3.6.3 Eigen opvatting

Het onderscheid tussen de aansprakelijkheid van de fysiek verrichter en de rechtspersoon is mijns inziens niet alleen gelegen in een andere norm, maar in een ander daderschapsbegrip en – in het verlengde daarvan – een ander handelingsbegrip. Met Sieburgh meen ik dat een fysieke gedraging van een functionaris niet kan gelden als dezelfde juridische gedraging van de functionaris en de rechtspersoon. Dit wil niet zeggen dat de functionaris en de rechtspersoon niet allebei aangesproken kunnen worden. Zij kunnen worden aangesproken voor een andere juridische gedraging. Het gevolg is dat in beginsel ook andere gedragsnormen hebben te gelden, maar dit is niet het kenmerkende onderscheid. Figuur 3.1 illustreert mijn opvatting.

Het schema toont een fysieke handeling verricht1 door een actor, de fysiek verrichter. Deze handeling bevindt zich op het ‘feitelijk niveau’. Om erachter te komen wanneer sprake is van een normschending en wie daarvoor aansprakelijk is, moet een sprong worden gemaakt van het ‘feitelijk niveau’ naar het ‘normatief’ of het ‘juridisch niveau’. Om tot het oordeel te komen dat sprake is van een normschending, is een dubbele normatieve sprong vereist. Ten eerste moet de fysieke handeling op grond van het daadcriterium worden aangemerkt als een juridische handeling. Ten tweede moet de daad onrechtmatig zijn. Het tweede lid van art. 6:162 BW geeft aan wanneer sprake is van onrechtmatigheid: wetsschending, rechtsinbreuk of handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Voor deze laatste categorie zijn in de rechtspraak nadere gevalstypen met eigen (meer gespecificeerde) normen geformuleerd. Voor het vaststellen van de normadressaat – in het geval van art. 6:162 BW gaat het om de ‘dader’ – moet een enkele normatieve sprong worden gemaakt. Vastgesteld dient te worden wie juridisch als dader is aan te merken. In paragraaf 3.2.3 heb ik betoogd dat het daderschap vastgesteld wordt aan de hand van een ‘daderschapscriterium’, inhoudende een juridisch handelingscriterium.2 Uit het schema is op te maken dat de zorgvuldigheidsnorm en het daderschapscriterium twee verschillende functies hebben. Onjuist is dan ook om de norm die dient ter vaststelling van de onrechtmatigheid (de normschending) aan te wenden voor het vaststellen van het daderschap. Dit onderscheid wordt in de rechtspraak ook niet altijd scherp gemaakt.3 Daarbij komt dat de norm ter vaststelling van de onrechtmatigheid (een gedragsnorm) een ander karakter heeft dan de norm voor het vaststellen van het daderschap (de verkeersopvatting). Volgens Memelink gaat het bij de verkeersopvatting “niet om een waardering van bepaald gedrag, maar om andere opvattingen over behoren.”4 Om deze twee redenen volg ik Hoekzema niet. ) ontleend wordt aan de norm.

Het door mij bepleite standpunt heeft ook praktische consequenties. Een voorbeeld vormt de externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad kan een bestuurder zelf aansprakelijk zijn jegens een derde op grond van art. 6:162 BW.5 Hiervoor is in beginsel vereist dat de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.6 Een uitzondering vormt het geval dat de laedens niet als bestuurder een verwijt kan worden gemaakt, maar “een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting” jegens derden heeft geschonden. In dat geval gelden “de gewone regels van de onrechtmatige daad”, zo volgt uit het arrest Spaanse villa.7 Dit arrest was in lijn met de conclusie van A-G Timmerman.8 Timmerman schreef, in navolging van De Valk,9 dat het belangrijk is onderscheid te maken tussen het zogenaamde ‘primaire’ en ‘secundaire’ daderschap van de functionaris.10 Primair daderschap ziet op de situatie dat de functionaris een op hem persoonlijk rustende norm heeft geschonden. Secundair daderschap houdt in dat de functionaris “een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap.”11 Bij primair daderschap is de aansprakelijkheid van de functionaris nevengeschikt aan de aansprakelijkheid van de rechtspersoon, terwijl bij secundair daderschap de aansprakelijkheid van de functionaris ondergeschikt is aan de aansprakelijkheid van de rechtspersoon.12 Slechts in geval van secundair daderschap zou een strengere maatstaf (de ernstig verwijt-maatstaf) moeten gelden.13 De ernstig verwijt-maatstaf wordt op deze manier afhankelijk gemaakt van de adressaat van de norm. Is de vennootschap de normadressaat, dan kan de functionaris enkel (secundair) aansprakelijk zijn indien hem een (ernstig) verwijt valt te maken. Is de bestuurder de normadressaat, dan kan hij aansprakelijk zijn op grond van “de gewone regels van de onrechtmatige daad.”14 In de literatuur is veel kritiek geuit op het onderscheid tussen primair en secundair daderschap.15 Deze kritiek is mijns inziens terecht, omdat het onderscheid misleidend is.16 Secundair daderschap impliceert dat de functionaris aansprakelijk is voor het handelen van de vennootschap. Dit is niet het geval. De secundair dader is immers normadressaat – en daarmee juist primair dader – van een hem zelf verweten gedraging.

In het arrest Hezemans Air heeft de Hoge Raad het Spaanse villa-arrest verduidelijkt. Hoewel de Hoge Raad de hoge drempel voor externe aansprakelijkheid van een bestuurder nog steeds rechtvaardigt met (onder andere) de omstandigheid dat “primair sprake is van handelingen van de vennootschap”,17 is voor het intreden van deze hoge drempel niet zozeer de adressaat van de voorliggende norm van belang, als wel de hoedanigheid waarin de functionaris heeft opgetreden.18 Zo hoefde het handelen van de functionaris in Spaanse villa niet getoetst te worden aan de ‘ernstig verwijt-maatstaf’, omdat de functionaris handelde in hoedanigheid van ‘deskundig bemiddelaar’ (beroepsbeoefenaar) en niet in hoedanigheid van bestuurder.19 Bleeker heeft, in navolging van Karapetian,20 betoogd dat hiermee de “toets om te bepalen of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid een wezenlijk andere strekking heeft gekregen.”21 Dit heeft volgens hem praktische consequenties. Hij geeft het volgende milieurechtelijke voorbeeld:

Het ‘handelen in hoedanigheid’ vormt in mijn ogen een inkleuring van het daderschapscriterium van de bestuurder.23 Hiermee heeft het criterium ‘handelen in hoedanigheid’ een wezenlijk ander karakter dan het criterium ‘normadressaatschap’, dat veel meer gericht is op de voorliggende norm. Met de verschuiving van ‘normadressaatschap’ naar ‘handelen in hoedanigheid’ als toets voor het hanteren van een andere aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders, heeft de Hoge Raad het juridisch daderschap van de functionaris in de schijnwerpers gezet. Ik juich dit toe. Hoewel ik me realiseer dat het criterium ‘handelen in hoedanigheid’ nieuwe vragen en knelpunten oproept en dat nadere theoretisering nodig is,24 vormt het een aanknopingspunt voor de vaststelling dat het daderschap van de functionaris anders wordt vormgegeven dan het daderschap van de rechtspersoon. De omstandigheid ‘handelen in hoedanigheid’ is immers niet zonder meer bepalend voor het concretiseren van het Babbel-­criterium.25 Met andere woorden, het is niet aannemelijk dat de concretisering van het daderschap van de functionaris op gelijke wijze geschiedt als de concretisering van het daderschap van de rechtspersoon. In het verlengde hiervan is het niet aannemelijk dat daderschapsverdubbeling optreedt. Dit zou evenwel anders zijn indien zou worden vastgehouden aan het normadressaatschap als ‘instaptoets’ voor de ‘ernstig verwijt-maatstaf’. In dat geval wordt voorbijgegaan aan het daderschap, met als gevolg dat in voorkomende gevallen – zoals het hierboven aangehaalde voorbeeld van Bleeker – een hogere aansprakelijkheidsdrempel geldt voor bestuurders.

Iets vergelijkbaars is te zien bij de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaars die werkzaam zijn ten behoeve van een rechtspersoon. Een voorbeeld vormt het arrest Breeweg/Wijnkamp c.s.26 Breeweg had een opdracht tot advisering verstrekt aan een maatschap. Wijnkamp is bestuurder van een BV, die maat is in de maatschap. Weinans is in persoon maat. Wijnkamp (in persoon) en de medewerker Van Peer voeren de adviseringsopdracht uit. Het hof komt tot de conclusie dat hierbij niet zorgvuldig is gehandeld en rekent de handelingen van Wijnkamp en Van Peer toe aan de maatschap. Vervolgens komt het tot de conclusie dat de maatschap wanpresteert en dat Weinans als maat schadeplichtig is. Het hof oordeelt echter niet dat Wijnkamp BV (als andere maat) ook schadeplichtig is, maar onderzoekt of Wijnkamp in persoon en Van Peer aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond van art. 6:162 BW. Het hof legt hierbij een andere maatstaf aan en komt tot de conclusie dat de advocaten niet schadeplichtig zijn, omdat hun geen ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. De Hoge Raad casseert en overweegt dat de door het hof aangelegde ‘verhoogde aansprakelijkheidsdrempel’ onjuist is:

Sieburgh heeft terecht aangegeven dat voorbijgegaan wordt aan de vraag of de advocaten wel daadwerkelijk juridisch dader zijn. Door geen onderscheid te maken tussen het juridisch daderschap van de beroepsbeoefenaar en het juridisch daderschap van de rechtspersoon ontstaat de kans op ‘achteloze daderschapsverdubbeling’28 en kan het zijn dat de beroepbeoefenaar vrij snel schadeplichtig wordt gehouden. Sieburgh heeft terecht gewezen op de onwenselijke gevolgen daarvan:

Het kan niet zo zijn dat een wederpartij voordeel heeft van het feit dat zij wederpartij is van een rechtspersoon, omdat zij bij insolventie van de betreffende rechtspersoon zich nog kan verhalen op de personen achter de rechtspersoon. Daar moet een legitieme reden voor zijn. Die legitieme reden is gelegen in het daderschap en, in het verlengde daarvan, de toerekenbare onrechtmatigheid van de gedraging van de functionaris. Ook bij beroepsaansprakelijkheid gaat het bij de concretisering van het daderschap om de vraag of de functionaris in de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar een bepaalde handeling heeft verricht. De functionaris moet met ­andere woorden een andere hoedanigheid hebben dan of met een ander doel de handeling verrichten dan enkel als ‘feitelijk verrichter’.30 Aandacht voor het daderschap zorgt met andere woorden voor terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid van de functionaris.

Het onderscheid tussen het juridisch daderschap van de functionaris en het juridisch daderschap van de rechtspersoon is niet alleen dogmatisch juist en praktisch relevant, maar sluit in mijn ogen aan bij de maatschappelijke realiteit waarin rechtspersonen als onafhankelijke rechtssubjecten worden gezien. Een rechtspersoon is meer dan de optelsom van individuen. Door geen onderscheid te maken tussen juridische handelingen van individuen en juridische handelingen van rechtspersonen, wordt nog steeds vastgehouden aan een op het individu gericht aansprakelijkheidsrecht. Zoals Sieburgh terecht schrijft: het probleem met daderschapsverdubbeling is dat het de schijn wekt dat rechtspersonen niet helemaal serieus genomen worden.31 De enige mogelijkheid om rechtspersonen wél serieus te nemen, is door een onderscheid te maken tussen een individueel (juridisch) handelingsbegrip en een collectief (juridisch) handelingsbegrip.32 Ik kom hier nog op terug in hoofdstuk 5.