5.10.1 De opvatting van de Hoge Raad in het arrest Kampschöer/Le Roux

In het arrest Kampschöer/Le Roux1 d.d. 17 februari 2017 oordeelt de Hoge Raad dat noch uit de tekst, noch uit de ratio van art. 2:11 BW volgt dat een beperking is beoogd tot toepassing van art. 2:11 BW op een of meer bepaalde wettelijke grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat deze uitleg van art. 2:11 BW strookt met de opmerking van de Minister tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling, dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheid ingevolge (thans) art. 6:162 BW tegenover schuldeisers en die uit (thans) art. 2:9 BW zouden zijn uitgesloten en dat deze wettelijke aansprakelijkheden te vergelijken zijn met die van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW.2

Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop volgens de Hoge Raad beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder.3 Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling.

Volgens de Hoge Raad volgt uit het voorgaande dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW.4 Deze aansprakelijkheid rust volgens de Hoge Raad dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon- bestuurder daarvan bestuurder is. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt – en zo nodig bewijst – dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel – aldus de Hoge Raad – dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon- bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Naar de mening van de Hoge Raad doet deze bewijslastverdeling recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.5

Kortom: in de opvatting van de Hoge Raad valt de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW onder de normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW en werkt deze direct (“automatisch”) door naar tweedegraads bestuurders, die op hun beurt kunnen proberen zich te disculperen.