7.5.3 Een doorlopende verplichting tot adequate kapitalisatie?

Sommige juridische auteurs menen dat een aantal rechterlijke uitspraken aanknopingspunten biedt voor de stelling dat er voor aandeelhouders een doorlopende verantwoordelijkheid bestaat om de vennootschap van een adequaat vermogen te voorzien.1 Hoewel een dergelijke verplichting zich problematisch verhoudt met het uitgangspunt dat de aandeelhouders niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap en evenmin hoeven bij te storten indien de vennootschap in financieel zwaar weer verkeert, dicht een aantal Amerikaanse auteurs2 deze conclusie toe aan de hiervoor besproken uitspraak van het Court of Appeals (4th circ.) inzake DeWitt Truck Brokers. Daarin valt immers te lezen dat “the obligation to provide adequate capital begins with incorporation and is a continuing obligation thereafter […] during the corporation’s operations.”3 Bij bestudering van de betreffende uitspraak blijkt mijns inziens echter dat het Court of Appeals dit vergaande standpunt niet heeft willen innemen. Ten eerste is de relevante formulering niet van het Court of Appeals, maar betreft de overweging slechts een zijdelings citaat uit een wetenschappelijk artikel.4 Daarnaast was in de casus waarover het Court of Appeals diende te oordelen juist sprake van veel meer dan slechts onderkapitalisatie tijdens het bestaan van de vennootschap; het Court of Appeals overwoog dat er in casu sprake was van een ernstige schending van vormvoorschriften, dat de vennootschap reeds bij oprichting was ondergekapitaliseerd en dat de aandeelhouder vermogen aan de vennootschap had onttrokken in de wetenschap dat de vennootschap daardoor de vordering van verzoeker niet zou kunnen voldoen. Het was dit samenstel van omstandigheden dat het Court of Appeals ertoe bracht om tot doorbraak te besluiten.5

Ook een recentere uitspraak van het Supreme Court of North Dakota wekt de schijn dat aandeelhouders gedurende het gehele bestaan van de vennootschap zorg dienen te dragen voor een adequate financiering.6 Daarin werd overwogen:

Ondanks deze ogenschijnlijk heldere bewoordingen is het van belang op te merken dat ook hier andere omstandigheden bijdroegen aan het oordeel dat doorbraak gerechtvaardigd was. In het bijzonder was er sprake van een groot aantal vermogensonttrekkingen, in de vorm van dividenduitkeringen, bonussen en aflossings- en rentebetalingen op aandeelhoudersleningen. Deze betalingen vonden plaats op het moment dat de vennootschap en haar aandeelhouders behoorden te weten dat de vennootschap aanzienlijke verliezen leed, de liquiditeitspositie van de vennootschap steeds slechter werd en het eigen vermogen aan het verdampen was.8

Het Court of Appeals (7th Cir.) heeft expliciet overwogen dat er géén doorlopende verplichting bestaat tot adequate kapitalisatie.9 Een dergelijke verplichting zou volgens justice (en rechtseconoom) Easterbrook zelfs nadelig kunnen zijn voor de crediteuren van de vennootschap:

Naar mijn idee wordt het ogenschijnlijk tegenstrijdige karakter van de hiervoor besproken rechtspraak mede veroorzaakt door het feit dat rechters niet expliciteren wat zij verstaan onder de genoemde doorlopende verplichting om de vennootschap te voorzien van een adequaat kapitaal. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat daarmee daadwerkelijk wordt bedoeld dat de aandeelhouders een vermogenstekort altijd dienen aan te zuiveren. Het ligt meer voor de hand dat de rechters daarmee tot uitdrukking brengen dat de aandeelhouders ook na de oprichting soms rekening dienen te houden met de vermogensbehoefte van de vennootschap, bijvoorbeeld op het moment dat zij daaraan vermogen onttrekken of haar activiteiten ingrijpend wijzigen. Deze lezing vindt mijns inziens ook steun in de casusposities die aan deze uitspraken ten grondslag lagen en sluit aan bij de overige jurisprudentie.