3.1 Inleiding

[90] Dit onderzoek behandelt de rechterlijke beslissing over onmiddellijke voorzieningen met een bepaald gevolg. Het gaat om voorzieningen die (mogelijk) conflicteren met een contractuele verplichting van de rechtspersoon. Zo’n botsing dreigt niet altijd. De beslissing over zulke conflicterende maatregelen is een species van het genus beslissingen over onmiddellijke voorzieningen in het algemeen.1

[91] In hoofdstuk 1 is met het oog op de onderzoeksvragen uiteengezet, dat de Ondernemingskamer zich bij het treffen van de onmiddellijke voorziening dient te verdiepen in de te verwachten effecten van die voorziening.2 Voor de mogelijke effecten van onmiddellijke voorzieningen is de bevoegdheid tot het treffen van die voorzieningen van belang. Over die bevoegdheid en het gebruik daarvan – de beslissing – gaat dit hoofdstuk.

Onmiddellijke voorzieningen worden in het leven geroepen door een beslissing van de Ondernemingskamer. De bevoegdheid daartoe ontleent deze rechter aan artikel 2:349a lid 2 BW. Voordat die bepaling in de wet was opgenomen was men voor ordemaatregelen aangewezen op de toenmalige President in kort geding.3 De doeltreffendheid van de enquêteprocedure was niet optimaal gediend met de kort geding procedure. Zodoende ontstond de behoefte aan een bevoegdheid om ordemaatregelen te treffen binnen de enquêteprocedure. In de gedachtevorming daarover hebben de eigenschappen van de kort geding procedure een rol gespeeld.

[92] De in artikel 2:349a lid 2 BW gegeven bevoegdheid kan slechts op verzoek worden uitgeoefend. De Ondernemingskamer is niet gebonden aan de in het verzoek vermelde specifieke voorzieningen.4 Als is voldaan aan de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen, komt de vraag aan de orde welke voorzieningen moeten worden getroffen. In de praktijk valt de vraag óf er onmiddellijke voorzieningen moeten komen vaak niet goed te onderscheiden van de vraag welke voorzieningen dat moeten zijn. Desalniettemin wordt in 3.6 een onderscheid gemaakt tussen deze onderdelen van de beslissing (‘beslisstadia’). Onderzocht wordt hoe de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen uitwerken in het ene beslisstadium, en hoe deze uitwerken in het andere beslisstadium.

De wet stelt de eis dat ofwel de toestand van de rechtspersoon ofwel het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening vergt. Bovendien is een belangenafweging nodig.5 Bij de bespreking van die drie criteria komen overeenkomsten met de voorzieningen in kort geding en de bevoegdheid van de voorzieningenrechter naar voren. Er wordt onderzocht hoe streng de eisen aan het gebruik van de bevoegdheid zijn.

[93] De bevoegdheid van artikel 2:349a lid 2 BW strekt ver. Dat hangt samen met het karakter van de voorziening: het is een noodmaatregel. In 3.10 tot en met 3.13 worden de grenzen van de reikwijdte van de bevoegdheid verkend. Het gaat daarbij vrijwel steeds om het onderdeel van de beslissing waarin de keuze voor de concrete voorziening wordt gemaakt. De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit spelen een rol bij aanwending van de bevoegdheid van artikel 2:349a lid 2 BW. De gevolgen van onmiddellijke voorzieningen kunnen niet altijd ongedaan gemaakt. In sommige gevallen zijn onomkeerbare gevolgen (mogelijk) nadelig voor anderen dan de rechtspersoon. Aan de orde komt in hoeverre dat de beslisruimte van de rechter beperkt (3.11).