3.8 Karakter van de wettelijke criteria; een hoge drempel

[107] De enquêteprocedure heeft met de onmiddellijke voorziening een kort geding-achtig onderdeel gekregen, een ordemaatregel die lijkt op de door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening. Het ligt daarom voor de hand om de toetsingscriteria voor de beide voorzieningen te vergelijken.

In het kort geding is voor het treffen van een voorziening bij voorraad vereist dat er spoedeisend belang bij die voorziening is, in de zin dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht.1 De criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen kunnen worden gezien als een op de enquêteprocedure toegesneden uitwerking van het in het kort geding geldende vereiste van spoedeisend belang.2 Op het eerste gezicht lijkt vooral de toetsingsgrond ‘toestand van de rechtspersoon’ overeenkomsten te vertonen met het vereiste van spoedeisend belang uit de kort geding procedure. Bij die grond draait het om snel ingrijpen. Het – op korte termijn dreigende – ontstaan van een misstand moet worden voorkomen of het voortduren van een misstand moet zo snel mogelijk beëindigd. De toetsingsgrond ‘belang van het onderzoek’ lijkt een meer faciliterend karakter te hebben; de onmiddellijke voorziening die op die grond wordt gebaseerd dient ter bevordering van een onbelemmerd verloop van het onderzoek. Maar ook dat criterium heeft trekken van het vereiste van spoedeisend belang. Dat wordt duidelijk als men bedenkt, dat met een onmiddellijke voorziening ten behoeve van het onderzoek niet gewacht kan worden tot het onderzoek voltooid is en er conclusies uit getrokken kunnen worden.

[108] Een onmiddellijke voorziening moet vereist zijn. De wettelijke criteria voor het gebruik van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen werpen een hoge drempel op. Daarover bestaat communis opinio. De graad van die dwingendheid is op verschillende manieren omschreven. A-G Timmerman merkt op dat de bevoegdheid alleen gebruikt kan worden als “onverwijld ingrijpen noodzakelijk is”.3 In de woorden van Geerts moet er “een redelijke en voldoende dringende grond” aanwezig zijn; het hangt van de omstandigheden van het geval af of zo’n grond aanwezig kan worden geacht.4 De beschrijving van Storm lijkt eerder aan te duiden dat de voorzieningen in evident niet-noodzakelijke gevallen buiten de deur moeten blijven. Hij spreekt over een “benedengrens”.5 Volgens hem geeft het woord ‘vereist’ in de bepaling weer, dat er een noodzaak tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moet bestaan. De beslissing erover is niet geheel aan de discretie van de Ondernemingskamer overgelaten.

[109] De criteria worden daarnaast gekleurd door de doeleinden van het enquêterecht: het verkrijgen van openheid van zaken, de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen, en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor eventueel blijkend wanbeleid.6 Dat blijkt uit de geschiedenis van artikel 2:349a lid 2 BW: juist om een efficiënt verloop van de enquêteprocedure te bevorderen is de regeling in het leven geroepen.7 Het lijkt me dan ook niet aannemelijk dat de ‘redelijke en voldoende dringende grond’ los gezien kan worden van die doeleinden. Volgens Eikelboom moet bij het treffen van de onmiddellijke voorzieningen vooruitgeblikt worden naar mogelijke wanbeleid-voorzieningen.8

[110] Dat de eisen van de wettelijke criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen streng zijn, neemt niet weg dat die criteria open van aard zijn, zoals Verbunt opmerkt.9 Ze behoeven concretisering in de jurisprudentie.

[111] De ‘hoge drempel’ geldt mijns inziens voor het eerste stadium van de beslissing.10 In de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek moet de voldoende dringende grond liggen om in te grijpen. Als dat is vastgesteld kan de rechter beslissen om een voorziening te treffen. Bij de tweede beslissing, waarbij het om de concrete interventie gaat, zijn de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit van groter belang.11

De bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen wordt in de literatuur weleens ruim genoemd of er wordt gezegd dat de Ondernemingskamer van de bevoegdheid een ruim gebruik maakt.12 Daarbij wordt nauwelijks onderscheid gemaakt tussen de twee beslissingsstadia.13 De ruimte die de rechter heeft bij de beslissing óf een voorziening moet worden getroffen, de eerste beslissing, wordt mijns inziens sterk beperkt door de hiervoor beschreven eisen van de ‘hoge drempel’.

Het ruime gebruik van de bevoegdheid door de Ondernemingskamer is dienstig aan de concretisering in de jurisprudentie van de wettelijke criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In het proces van concretisering worden grenzen afgetast. Daarbij worden soms grenzen overschreden. De kans daarop is het grootst in de ‘pioniersfase’, de eerste ontwikkelingsfase van bepaalde concretisering.