3.9 Conclusie dwingendrechtelijke kapitaalbeschermings-regels

De meest aangehaalde rechtvaardiging voor het voldoen aan kapitaalbeschermingsregels is dat het de prijs is die voor beperkte aansprakelijkheid betaald moet worden.1 Een garantievermogen, dat zou dienen tot verhaal door crediteuren, zou ex post opportunistisch gedrag van aandeelhouders minder aantrekkelijk maken en daarmee externaliteiten helpen te voorkomen.2 Schuldeisers worden niet blootgesteld aan de onzekerheden van een juridische procedure en de daarbij behorende hoge kosten. De kapitaalbeschermingsregels zouden meer stabiel zijn.3 De regels worden daarnaast gewenst geacht omdat zij aan zowel de adjusting schuldeisers als de non-adjusting schuldeisers, op voorhand een bescherming geven die anders door onderhandeling moet worden verkregen. Omdat de regels als `standaardmodel' voor contractuele afspraken dienen, worden de transactiekosten verlaagd. Sancties op verzuim van kapitaalbescherming strekken ertoe bij onvermogen van de vennootschap de verhaalsmogelijkheden voor schulden die in haar naam zijn aangegaan, uit te breiden tot het vermogen van hen die daarvoor verantwoordelijk zijn.

De wettelijke regels fungeren echter als dwingende standaardvoorwaarden die leiden tot een one-size-fits-all-benadering die in concrete gevallen te overregulerend is.4 Deze regels houden geen rekening met de specifieke financiële en industriële karakteristieken van de individuele vennootschap en de verschillen tussen schuldeisers.5 Kapitaalbeschermingsregels werken vaak belemmerend in de situatie dat schuldeisers geen gevaar lopen, en hebben juist geen beschermende werking wanneer schuldeisers bescherming behoeven.6 Daarnaast kunnen de regels ertoe leiden dat voordelige zakelijke transacties worden bemoeilijkt of worden geblokkeerd.7 Hierdoor kunnen zij resulteren in significante kosten.8 Minimumkapitaal, alsook de beperkingen van de uitkeringen die onafhankelijk staan van het vennootschapskapitaal, bieden nonadjusting maar ook adjusting schuldeisers niet voldoende bescherming.9 Het minimumkapitaal is een willekeurig bedrag, niet afgestemd op de financiële behoeften van vennootschappen en kan makkelijk uit de vennootschap verdwijnen. Uitkeringsbeperkingen beschermen schuldeisers tegen uitkeringen aan aandeelhouders, maar beschermen schuldeisers niet tegen verliezen die zijn geleden in de normale gang van zaken.10 Openbaarmakingsverplichtingen lijken afgezet tegen de kosten, niet de juiste methode om bescherming te bieden, voornamelijk in het geval van kleine vennootschappen. De vraag rijst of de bescherming van de schuldeisers overgelaten moet worden aan de individuele bescherming van de schuldeisers door middel van de voorwaarden in de overeenkomst, het creditor self help-mechanisme dan wel dat er een combinatie gevonden dient te worden van dit mechanisme en wettelijke kapitaalbeschermingsregels die op een andere manier worden vormgegeven dan de huidige regels. Eerst zal ik de voor- en nadelen van het creditor self he/p-mechanisme bespreken en daarna kijk ik of een dergelijke combinatie gewenst is.