8.8.2 Collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 Pensioenwet

Het voornemen tot waardeoverdracht aan een andere pensioenuitvoerder moet door de overdragende pensioenuitvoerder in het geval van een dergelijke collectieve waardeoverdracht uiterlijk drie maanden voor de beoogde datum van waardeoverdracht schriftelijk gemeld worden aan DNB. DNB kan binnen die drie maanden een verbod tot waardeoverdracht opleggen.6 Naast het meldingsformulier dat bestemd is voor pensioenfondsen die een collectieve waardeoverdracht gaan doen, is er een speciaal formulier voor de melding van een voorgenomen collectieve waardeoverdracht van een verzekeraar naar een andere verzekeraar of van een verzekeraar naar een premiepensioeninstelling.7 Het formulier voor verzekeraars verwijst naar de “Q&A Collectieve waardeoverdracht tussen pensioenverzekeraars en van pensioenverzekeraar naar PPI” in het onderdeel Open Boek van de DNB-website.8 In deze Q&A maakt DNB voor de beoordeling van collectieve waardeoverdrachten tussen verzekeraars en van een verzekeraar naar een premiepensioeninstelling onderscheid tussen “complexe” en “niet-complexe” collectieve waardeoverdrachten. Een collectieve waardeoverdracht wordt door DNB aangemerkt als “complex” als er na de voorgenomen collectieve waardeoverdracht meer risico’s bij de (gewezen) deelnemer komen te liggen voor wat betreft de reeds opgebouwde aanspraken. Volgens deze Q&A kijkt DNB bij een voorgenomen collectieve waardeoverdracht altijd naar de solvabiliteitspositie. DNB beoordeelt volgens de Q&A daarnaast of er operationele of andere risico’s aanwezig zijn bij de ontvangende verzekeraar die noodzaken tot een verbod. De beoordeling lijkt wat dat betreft dus op de beoordeling bij een portefeuilleoverdracht.9

Interessant is dat de deelnemers, gewezen deelnemers, gewezen partners en pensioengerechtigden een bezwaarrecht hebben.10 Zij mogen dat bezwaar ongemotiveerd indienen.11 In de Memorie van Toelichting van de Pensioenwet wordt opgemerkt dat de weigering van één of enkele deelnemers niet de hele overdracht kan blokkeren, maar uitsluitend de waardeoverdracht met betrekking tot hun pensioenaanspraken of -rechten.12 De bezwaarmakers blijven dus wat die pensioenaanspraken of -rechten betreft “gewoon” achter bij de overdragende pensioenuitvoerder. De pensioenuitvoerders mogen zelf bepalen wat gegeven de omstandigheden van het geval een redelijke termijn is die aan de betrokkenen gegund moet worden om te reageren.13 Als de deelnemer binnen die redelijke termijn niet heeft gereageerd, dan mag instemming worden aangenomen.14

In 2019 heeft het Verbond van Verzekeraars een “Protocol collectieve waardeoverdracht”15 opgesteld met afspraken die van toepassing zijn op collectieve waardeoverdrachten tussen verzekeraars.16 Bij het protocol hoort ook een modelovereenkomst met afspraken tussen de overdragende verzekeraar, de ontvangende verzekeraar en de werkgever.17 Over het bezwaarrecht is in het protocol opgenomen dat in het geval van een complexe waardeoverdracht “zoveel mogelijk gestuurd wordt op expliciete instemming van de deelnemers. Bij een niet complexe waardeoverdracht volstaat een bezwaarmogelijkheid.”18 De verzekeraars op wie dit protocol van toepassing is, spraken ook met elkaar af om de instemmings-/bezwaarperiode minimaal zes weken te laten duren.19 In de modelovereenkomst met afspraken tussen de overdragende verzekeraar, de ontvangende verzekeraar en de werkgever is een verklaring van de werkgever opgenomen dat hij de (expliciete dan wel impliciete) instemming van de deelnemers vermeld in een aangehechte lijst rechtsgeldig heeft verkregen.20

Dat de bezwaarmakers bij een collectieve waardeoverdracht “gewoon” achter mogen blijven bij de overdragende pensioenuitvoerder is in vergelijking met de regeling van de portefeuilleoverdracht van levensverzekeringen waarbij niemand achterblijft natuurlijk een interessant punt. Het protocol bevat geen afspraken tussen de verzekeraars over “achterblijvers” (dus: degenen die niet hebben ingestemd met de collectieve waardeoverdracht).21 In het artikel in het Pensioen Magazine dat over dit protocol is verschenen staat “Op hen zal de uitvoeringsovereenkomst van de ‘vorige’ pensioenuitvoerder van toepassing blijven, eventueel aangevuld met nadere afspraken.”22

Maar waarom leidt het “achterblijven” van bezwaarmakers bij de overdragende levensverzekeraar in de praktijk dan niet tot complexe uitvoeringsproblemen? Dat komt omdat de overdragende verzekeraar de uitvoering van de werkzaamheden voor de bezwaarmakers samenvoegt met de overige werkzaamheden met betrekking tot die uitvoeringsovereenkomst die bij hem achterblijven. Bij het einde van een uitvoeringsovereenkomst wordt al het opgebouwde pensioen premievrij.23 De uitvoeringsovereenkomst die door de werkgever met de nieuwe pensioenuitvoerder wordt gesloten ziet vaak “alleen” op de pensioenaanspraken van de actieve deelnemers.24 In de praktijk betreft een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 lid 1 onder a Pensioenwet van een levensverzekeraar naar een andere levensverzekeraar daarom vaak “alleen” de pensioenaanspraken van actieve deelnemers.25 De opgebouwde waarde behorend bij de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en behorend bij de pensioenrechten van pensioengerechtigden blijft achter bij de overdragende levensverzekeraar. De overdragende levensverzekeraar blijft dan dus ook alle uitvoeringswerkzaamheden voor deze “postactieven” uitvoeren. Indien actieve deelnemers bezwaar maken26 tegen de overdracht van de opgebouwde waarde van hun pensioenaanspraak dan handelt de oude pensioenuitvoerder die aanspraken af in het deel van zijn bedrijfsproces dat ook nog de afhandeling (“uitvoering”) doet van de pensioenaanspraken van de gewezen deelnemers en pensioenrechten van de pensioengerechtigden van die werkgever.27 Dit maakt dat bij levensverzekeraars degenen die achterblijven omdat zij van het bezwaarrecht gebruik maken, de overdragende verzekeraar in de praktijk in beginsel niet met complexe uitvoeringsproblemen opzadelen. De levensverzekeraar kan echter nog wel jarenlang “belast” zijn met die afhandeling.

Overigens zijn er in de juridische literatuur hier en daar wel kritische artikelen verschenen over dit bezwaarrecht. Het stelt immers een individu in staat zijn individuele belang te laten prevaleren boven het collectieve belang.28

Een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 Pensioenwet verschilt dus als dag en nacht van de overdracht van rechten en verplichtingen uit levensverzekering op grond van de Wft. Bij een collectieve waardeoverdracht hebben alle deelnemers, gewezen deelnemers, gewezen partners en pensioengerechtigden waarvan de waarde van hun pensioenaanspraak of pensioenrecht wordt overgedragen een bezwaarrecht. Degenen die bezwaar maken mogen achterblijven. Bij de overdracht van een portefeuille met levensverzekeringen hebben alle polishouders in de portefeuille die wordt overgedragen een verzetrecht, maar als niet een vierde of meer van de betrokken polishouders zich heeft verzet gaat iedereen over.29

Ik denk dat daar in feite twee redenen voor te bedenken zijn:

1. Bij een collectieve waardeoverdracht van een verzekeraar naar een andere verzekeraar gaat het alleen om de overdracht van de waarde van de pensioenaanspraken en pensioenrechten. Er is géén sprake van schuldoverneming of contractsoverneming.30 In het geval van de overdracht van een portefeuille van levensverzekeringen is er juist wel sprake van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW.31 Bij een portefeuilleoverdracht heeft de polishouder na de overdracht van de verzekeringsportefeuille jegens de verkrijgende verzekeraar alle nevenrechten en verweermiddelen die hij voorafgaand aan de contractsoverneming had jegens de overdragende verzekeraar. In geval van contractsoverneming gaat immers juist de hele rechtsverhouding over. Op grond hiervan valt goed te betogen dat het logisch is dat de betrokkenen in geval van een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 lid 1 onder a Pensioenwet “meer” rechten hebben dan in geval van een portefeuilleoverdracht. Daar valt overigens wel tegen in te brengen dat ook in geval van een portefeuilleoverdracht strikt genomen de positie van een polishouder kan verslechteren. Dit is bijvoorbeeld het geval indien hij ook buitencontractuele aanspraken had jegens de overdragende verzekeraar en die achterblijven bij die overdragende verzekeraar.

2. Een belangrijkere reden is daarom dat in geval van een collectieve waardeoverdracht “achterblijvers” de bedrijfsprocessen van de overdragende verzekeraar waarschijnlijk in veel mindere mate verstoren dan in het geval dat er bij een portefeuilleoverdracht van levensverzekeringen “achterblijvers” zouden zijn.

Een collectieve waardeoverdracht in de zin van art. 83 lid 1 onder a Pensioenwet heeft als achtergrond dat een specifieke uitvoeringsovereenkomst eindigt, terwijl de overdragende verzekeraar uitvoeringsovereenkomsten met andere werkgevers blijft “uitvoeren” en waarschijnlijk de uitvoeringsovereenkomst met die werkgever voor gewezen deelnemers en pensioengerechtigden blijft “afhandelen”. Indien actieve deelnemers bezwaar maken tegen de overdracht van de opgebouwde waarde van hun pensioenaanspraak dan handelt de overdragende verzekeraar die aanspraken af in het deel van zijn bedrijfsproces dat ook nog de afhandeling (“uitvoering”) doet van de rechten van gewezen deelnemers en pensioengerechtigden (dus degenen waarvan de opgebouwde waarde ook niet is overgedragen). Ik lichtte dit hiervoor al toe.

Daarentegen is het waarschijnlijk de bedoeling van een verzekeraar die een verzekeringsportefeuille overdraagt met toepassing van de Wft-regeling, om volledig met het voeren van het bedrijf in die branche(s) of via die distributiemethode te stoppen. Een aantal “achterblijvers” blijven bedienen past daar niet bij.

De Pensioenwet is op 1 juli 202333 op een aantal punten gewijzigd. Daarbij is één van de uitgangspunten dat pensioenaanspraken en pensioenrechten die in het oude pensioenstelsel op grond van een pensioenovereenkomst bij een pensioenfonds zijn opgebouwd, worden omgezet naar de gewijzigde pensioenovereenkomst. Dit wordt “invaren” genoemd.34 Dit betreft dus het toepassen van de nieuwe pensioenovereenkomst op de pensioenaanspraken en pensioenrechten die voorafgaand aan die wijziging zijn verworven. Art. 150l Pensioenwet bepaalt hierover voor pensioenfondsen dat na de collectieve wijziging van de pensioenovereenkomsten de waarde van de pensioenaanspraken en pensioenrechten door collectieve waardeoverdracht bij het pensioenfonds wordt aangewend overeenkomstig de gewijzigde pensioenovereenkomsten, tenzij dit onevenredig ongunstig zou zijn voor deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, pensioengerechtigden of de werkgever. Aangezien hierbij dus sprake is van een “collectieve waardeoverdracht”35 zou zonder nadere bepaling op grond van art. 83 lid 2 onder a Pensioenwet daarbij als voorwaarde gelden dat de deelnemers, gewezen deelnemers, gewezen partners of de pensioengerechtigden geen bezwaren hebben kenbaar gemaakt tegen de waardeoverdracht nadat zij over het voornemen zijn geïnformeerd. De wetgever heeft er echter voor gekozen het “individuele bezwaarrecht” expliciet uit te sluiten.36 Over deze “afschaffing” van het individuele bezwaarrecht indien bij pensioenfondsen de opgebouwde rechten worden “ingevaren” in de nieuwe pensioenovereenkomst is ook in juridische literatuur al veel geschreven.37 Ik volsta hier met de constatering dat waar bij een collectieve waardeoverdracht het betrokken individu op grond van art. 83 Pensioenwet méér rechten heeft, dan de polishouder van een verzekeraar bij de overdracht van rechten en verplichtingen uit levensverzekering aan een andere verzekeraar, het betrokken individu bij een pensioenfonds in het geval van het “invaren” naar de nieuwe pensioenovereenkomst juist minder rechten heeft. Overigens heeft de wetgever ook de mogelijkheid uitgesloten om bij het “invaren” gebruik te maken van rechten op grond van de Algemene wet bestuursrecht tegen het “invaarbesluit” van DNB.38

In de bepaling over het bezwaarrecht39 is ook opgenomen dat de deelnemers, gewezen deelnemers, gewezen partners of pensioengerechtigden schriftelijk over het voornemen tot collectieve waardeoverdracht moeten worden geïnformeerd. Anders kunnen zij immers het bezwaarrecht niet uitoefenen. Alleen degenen wiens pensioenaanspraken of pensioenrechten betrokken zijn bij de waardeoverdracht hoeven geïnformeerd te worden.40 De Pensioenwet bepaalt niet wie deze informatie moet verstrekken. Het “Protocol collectieve waardeoverdracht” van het Verbond van Verzekeraars bevat een aantal afspraken die door de verzekeraars onderling zijn gemaakt over deze communicatie. Het protocol gaat ervan uit dat de werkgever de informatie verstuurt en dat de overdragende en ontvangende verzekeraar toezien op de juistheid van de verstrekte informatie voor wat betreft de eigen pensioenregeling.41 Hiervoor is ook de AFM “Leidraad informatieverstrekking aan deelnemers bij een Collectieve Waardeoverdracht” relevant.42Art. 48 Pensioenwet bepaalt onder meer dat de informatie die de pensioenuitvoerder verstrekt of beschikbaar stelt correct, duidelijk en evenwichtig moet zijn. De AFM geeft in de leidraad nadere uitleg over de wettelijke vereisten van art. 48 Pensioenwet in het geval van een collectieve waardeoverdracht op grond van art. 83 en 84 Pensioenwet.43 In deze leidraad staat ook dat DNB en AFM verwachten dat de voorgenomen deelnemersinformatie in concept wordt voorgelegd aan DNB.44 Volgens de leidraad stuurt DNB deze deelnemersinformatie door aan de AFM. De AFM beoordeelt de deelnemersinformatie aan de hand van de normen voor informatieverstrekking. Als de AFM opmerkingen of suggesties heeft, dan is het volgens de leidraad de AFM die hierover contact opneemt met de pensioenuitvoerder. De leidraad stelt verder dat DNB het oordeel van de AFM meeneemt in haar beoordeling van de collectieve waardeoverdracht.45 Op degene die de informatieverplichting op zich neemt, komt een zorgplicht te rusten de deelnemer volledig te informeren. Uit een arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 blijkt dat het gevolg daarvan kan zijn dat hij geleden of te lijden schade moet vergoeden als hij niet voldoende waarschuwt voor risico’s.46

Ook wat betreft informatievoorziening is er dus een groot verschil tussen de verplichtingen op grond van de Pensioenwet van een verzekeraar bij een collectieve waardeoverdracht aan een andere verzekeraar en de informatievoorziening op grond van de Wft in geval van de overdracht van een portefeuille met levensverzekeringen.

In het eerste geval moet de communicatie alle essentiële informatie bevatten en moet de deelnemer schriftelijk op zijn bezwaarrecht worden gewezen. Zowel DNB als de AFM toetsen de teksten van de voorgenomen deelnemersinformatie.

In het tweede geval volstaat de informatievoorziening zoals voorgeschreven in art. 3:119 Wft. Tot nu toe kan meestal volstaan worden met advertenties in de Staatscourant en drie landelijke dagbladen. Alleen DNB toetst de concept-advertenties. De verzekeraar gebruikt daarvoor de voorbeeldteksten opgesteld door DNB. Zoals beschreven in hoofdstuk 1.4 is in de uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2021-0725 d.d. 13 augustus 2021 geoordeeld dat de verzekeraar voor wat betreft het informeren over het verzetrecht alleen aan de vereisten van art. 3:119 Wft hoeft te voldoen. Het betreft een verplichting voor de overdragende verzekeraar.

Ook hier kan worden opgeworpen dat er bij een collectieve waardeoverdracht op grond van de Pensioenwet geen sprake is van schuldoverneming of contractsoverneming. Bij een overdracht van een portefeuille met levensverzekeringen volgens de procedure beschreven in de Wft is juist wel sprake van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. Desalniettemin kan men in alle redelijkheid toch niet anders dan constateren dat het contrast tussen deze processen nogal groot is. In beide gevallen krijgt de klant (deelnemer respectievelijk polishouder) immers met een andere verzekeraar te maken.