4.2.3.3 Mate van kwade intenties

Een laatste factor die relevant is voor de proportionaliteit van de inzet van het strafrecht, als ultimum remedium, is de mate waarin de pleger met kwade intenties heeft gehandeld. In zijn algemeenheid kan wel worden betoogd: hoe kwader de intenties waarmee de gedraging is verricht, des te eerder is de inzet van het strafrecht op zijn plaats. Net als bij het hiervoor besproken causaliteitsgehalte van de gedraging, moet vanuit liberaal oogpunt echter een behoorlijke mate van terughoudendheid worden betracht met het rechtvaardigen van de inzet van het strafrecht op basis van subjectieve factoren. De gedraging moet vanuit liberaal perspectief immers redengevend blijven voor de strafbaarstelling.1 Zelfs een zeer hoge mate van kwade bedoelingen kan daarom niet volstaan als rechtvaardiging voor de inzet van het strafrecht als de objectieve zijde van het delict, die hiervoor aan bod kwam, niet aan een bepaalde ondergrens kan voldoen. Is die ondergrens echter eenmaal behaald, dan kan de mate waarin de dader kwade intenties had wel een ondersteunend argument zijn dat het pleidooi voor de noodzaak en proportionaliteit om het strafrecht in te zetten versterkt, vooral omdat het als algemeen uitgangspunt niet onredelijk lijkt om te veronderstellen dat de (vastheid van de) kwade intenties van de dader invloed hebben op de kans dat een bepaald gevolg daadwerkelijk wordt bewerkstelligd.

Dat is ook goed zichtbaar in de voorfase. Hoewel het twijfelachtig is of bij de voorfase de ondergrens voor de objectieve zijde van het delict kan worden bereikt, is duidelijk dat als die ondergrens wordt bereikt, de subjectieve zijde een sterk argument biedt om de inzet van het strafrecht ook daadwerkelijk te rechtvaardigen. In de voorfase is niet alleen steeds per definitie sprake van opzet (zie §1.5), maar in het archetypische beeld van een voorfasegedraging is zelfs sprake van vol opzet (oogmerk) en voorbedachte raad. Voor zover een mate van kwade intenties de inzet van het strafrecht al kan rechtvaardigen, is een hogere gradatie niet denkbaar. Kijken we echter naar de wet, dan zien we dat de lat aan de subjectieve zijde in de praktijk een stuk lager ligt. Bij zowel poging als voorbereiding is de ondergrens van opzet voorwaardelijk opzet. A-G Machielse meent zelfs dat de reikwijdte van de strafbare voorbereiding onaanvaardbaar zou worden beperkt als voorwaardelijk opzet niet zou volstaan.2 Tot slot zij opgemerkt dat zowel poging als voorbereiding enkel strafbaar zijn bij misdrijven. Veel misdrijven vereisen weliswaar opzet, maar er zijn ook culpoze misdrijven.3 Poging tot culpoze misdrijven is in beginsel uitgesloten, maar wordt wel mogelijk geacht als culpa niet ziet op de gedraging, maar op een bijkomende opstandigheid.4 Volgens diezelfde redenering is ook voorbereiding van culpoze misdrijven in beginsel uitgesloten, maar niet geheel ondenkbaar.5