4.5.4.1 Gebruik

In het woord ‘gebruik’ dient gelezen te worden dat het begrip hulpzaak zich niet uitstrekt tot aan de schuldeiser afgeleverde zaken, maar slechts tot gebruikte zaken.1 Indien persoon A bijvoorbeeld schilder B inhuurt om zijn huis te schilderen, dan is het blik verf dat B aan A levert zodat A zelf, na afronding van het schilderwerk van B, eventuele vervagingen kan bijwerken, geen hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW. Het blik verf dat B echter zelf gebruikt om aan de opdracht van A te voldoen, het schilderen van het huis, is wel een hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW. Indien deze gebruikte verf ondeugdelijk is en schade veroorzaakt aan het huis van B, heeft A in beginsel een vordering op B op grond van artikel 6:77 BW. Indien de door B aan A geleverde verf echter ondeugdelijk is, dan zal een tekortkoming niet op grond van artikel 6:77 BW, maar op grond van de verkeersopvattingen ex artikel 6:75 BW toegerekend worden aan B. Indien B een professionele partij is en A een consument, dan moet aan de hand van artikel 7:24 BW worden beslist of A de schade op B of op de producent van de verf kan verhalen.

In voornoemd voorbeeld komt het onderscheid tussen afgeleverde en gebruikte zaken duidelijk naar voren. Dit onderscheid is echter, met name in de medische context, niet altijd eenvoudig te maken.2 Zo vroeg Kleemans zich reeds in 1993 ten aanzien van de geneeskundige behandeling af of een prothese of pacemaker gekwalificeerd moet worden als een hulpzaak.3 Bergkamp meende dat, indien het vervaardigen en aanpassen van een pacemaker centraal staan, de pacemaker geen hulpzaak is maar een voorwerp van de overeenkomst.4

Het Gerechtshof Amsterdam werd in 1988, in een geval waarin een na inbrengen defect geraakte pacemaker centraal stond, geconfronteerd met dit onderscheid.5 De patiënt had zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst met het ziekenhuis (mede) de verplichting tot verkoop en levering van de pacemaker omvatte en dat het ziekenhuis bij die verplichting tot levering van de pacemaker tekort was geschoten. Het hof oordeelde dat de kwalificatie ‘levering’ niet onjuist was, maar dat

Deze overweging sluit aan bij de eerder geponeerde stelling dat bij (de aansprakelijkheid voor) hulpzaken in het kader van artikel 6:77 BW de middel-doel verhouding van belang is. Het doel van de verbintenis van het ziekenhuis in het arrest was niet de levering van een pacemaker, maar het verminderen van de hartklachten van de patiënt en de pacemaker werd als middel ingezet om dit doel te bereiken.

Het onderscheid tussen afgeleverde en gebruikte zaken kwam ook aan de orde in een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem uit 2000.7 Het hof diende de aansprakelijkheid voor het plaatsen van twee lekkende borstprothesen te beoordelen en moest in dat kader ingaan op de vraag of de prothesen als afgeleverde zaken of als hulpzaken gekwalificeerd dienden te worden. Bij beantwoording van deze vraag achtte het hof relevant dat de behandelend arts in de regel de prothese kiest en de patiënt hier slechts over inlicht. De patiënt zou zich er in het algemeen niet bewust van zijn hoe de keuze voor en de bestelling van de prothesen is georganiseerd. Daarnaast overwoog het hof dat de prothesen slechts onderdeel van een veel meer omvattende geneeskundige behandeling uitmaakten. Volgens het hof mocht de patiënt de behandelend arts verantwoordelijk houden voor de keuze en het betrekken van de soort en het merk van de prothesen en de feitelijke implantatie daarvan.8 Of deze verantwoordelijkheid volgt uit de levering of het gebruik van een hulpzaak, liet het hof in het midden omdat de arts voor de deugdelijkheid van de geïmplanteerde prothesen in diende te staan – ongeacht de vraag of het hulpzaken of afgeleverde zaken betreft.9 Dit aangezien de behandelend arts de prothese bij het verwijderen daarvan, na het constateren van het lek, had beschadigd en een gedocumenteerd na-onderzoek ontbrak. De overweging dat de prothesen een onderdeel vormden van een meeromvattende geneeskundige behandeling bevat echter een aanwijzing dat, indien het verwijtbare gedrag van de hulpverlener had ontbroken, de zaak als een hulpzaak gekwalificeerd zou zijn en de tekortkoming op grond van artikel 6:77 BW aan de hulpverlener zou kunnen worden toegerekend. De prothesen waren een middel om te voldoen aan het doel van de verbintenis van de hulpverlener: het reconstrueren van de borsten na een amputatie om de ‘fysieke en psychische gevolgen’ van de amputatie te verzachten.10

In 2007 diende ook de Rechtbank Amsterdam zich uit te laten over de aansprakelijkheid voor lekkende borstprothesen11 De rechtbank kwam tot het oordeel dat de prothesen zijn aan te merken als afgeleverde zaken. De prothesen waren volgens de rechtbank verschaft als een van de prestaties waartoe de kliniek zich had verbonden.12 In deze zaak zou evenwel betoogd kunnen worden dat de levering van de prothesen ondergeschikt was aan het verrichten van de borstvergroting en de prothesen ‘slechts’ als middel werden gebruikt om dat doel te verwezenlijken.

Dat de kwalificatie hulpzaak in plaats van afgeleverde zaak evengoed gehanteerd zou kunnen worden in voornoemde situatie blijkt ook uit uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en de rechtbank Amsterdam uit resp. 2014 en 2016.13 Het ging hier in beide zaken wederom om de aansprakelijkheid voor borstimplantaten. De patiënt heeft volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geen implantaten gekocht, maar met de hulpverlener een behandelingsovereenkomst gesloten waarbij de hulpverlener ‘de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en dient te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’.14 Ook de Rechtbank Amsterdam oordeelt dat de zaken zijn gebruikt bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. Het doel van deze overeenkomst was het uitvoeren van een borstreconstructie of – vergroting. Een dergelijke overeenkomst heeft een bredere strekking dan enkel de aflevering van het implantaat. Het implantaat dient niet alleen afgeleverd, maar ook ingebracht te worden. Bovendien dienen er nacontroles plaats te vinden. Dit zijn allemaal onderdelen van een meeromvattende geneeskundige behandeling. Hoewel de aflevering een belangrijk onderdeel van de behandeling vormt, is de aflevering dienstig aan de behandeling en vormt het niet de kern van de verbintenis, aldus de rechtbank.

Het zal sterk van de omstandigheden van het individuele geval afhangen welke kwalificatie beter aansluit bij de situatie.15 Zowel in als buiten de medische context zal er sprake zijn van een hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW indien de verbintenis van de schuldenaar een bredere strekking heeft dan de levering van de zaak en de levering ondergeschikt is aan de overige elementen van de verbintenis. De zaak is dan niet het voorwerp van de verbintenis maar slechts een middel om het met de verbintenis beoogde doel te bereiken.

Aangezien de schuldeiser de tekortkoming dient te bewijzen, zal hij dienen te stellen in wat voor soort verbintenis de schuldenaar is tekortgeschoten. Indien de schuldeiser een consument is, zal het in een situatie waarin het onderscheid tussen levering en gebruik van een hulpzaak niet direct duidelijk is, voor de hand liggen om niet te betogen dat op de professionele schuldenaar een verbintenis tot levering rustte. Dit met het oog op de kanalisatie van artikel 7:24 BW. Krachtens het tweede lid van dit artikel ligt de aansprakelijkheid voor non-conforme afgeleverde zaken in beginsel bij de producent en niet bij de leverancier. In drie situaties is dat anders: indien de leverancier het gebrek kende of behoorde te kennen, indien hij de afwezigheid van het gebrek heeft toegezegd of de schade minder dan 500 euro bedraagt. In de medische context zal het onderscheid tussen levering of gebruik in de eerste situatie niet bijzonder relevant zijn aangezien er in beide gevallen sprake zal zijn van een schending van de zorgplicht van de hulpverlener.16 De tweede en derde situatie zullen zich in de medische context evenmin snel voordoen.