Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.6.2.2
5.6.2.2 Elementen
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS365109:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 109 lid 1 jo art. 101-bis lid 4-bis TUF. Tegenbewijs staat niet open, vgl. bijlage 6 bij het voornoemde consultatiedocument van 6 oktober 2010, p. 3.
Deze leiden ongeacht het achterliggende doel tot acting in concert, idem Sersale 2010, p. 193 met verwijzingen. Slechts een enkeling meent dat ook hier moet worden vastgesteld of is voldaan aan de teleologische elementen van de acting in concert-definitie van art. 101-bis lid 4 TUF.
Zie nader hierover Tucci 2005, p. 56 e.v.
Consob DIS/29486 van 18 april 2000. Zie daarover in kritische zin Enriques 2002, p. 115 e.v. (met verwijzingen).
Anders dan de acting in concert-definitie van de Overnamerichtlijn omvat de definitie van art. 101-bis lid 4 TUF ook de versterking en de handhaving van de controle. Dit is gedaan om de ruimere reikwijdte van de Italiaanse regels – die immers ook zien op de uitbreiding van controleparticipaties (zie eerder § 5.6.1) – te weerspiegelen, zie bijlage 6, p. 3 bij het consultatiedocument van 6 oktober 2010.
Art. 101-bis lid 4 TUF.
Consob heeft in 2003 een nadere uitleg van het begrip “controle” gegeven, zie Consob DEM/3074183 van 13 november 2003 (kenbaar uit Bollettino Consob 1-15 febbraio 2004). Zie hierover ook Abriani 2011 en Labruna/Tallarita 2005, p. 269.
Dit vermoeden staat open voor tegenbewijs, zie Consob DEM/3074183 van 13 november 2003.
Vgl. Consob DEM/3074183 van 13 november 2003, waar Consob oordeelde dat er sprake was van controle de jure omdat het vermeende vetorecht van een andere aandeelhouder kon worden omzeild (ondanks dat er in dat geval een exit-mogelijkheid zou ontstaan voor die aandeelhouder). Deze controle ging teniet toen als gevolg van een herstructurering de desbetreffende aandeelhouder nog wel meer dan de helft van de stemrechten kon uitoefenen, maar niet langer de meerderheid van de bestuurders kon benoemen. Zie ook Labruna/Tallarita 2005, p. 269.
In Consob DEM/3074183 keek Consob terug tot 1999 bij de beoordeling of partij X op 4 augustus 2003 de controle de facto had. Opmerking verdient dat X haar controlerend belang had verkregen in 2001.
Zie Sersale 2010, p. 192.
Consob DEM/DCE/75252 van 12 oktober 2000. Of hetzelfde geldt voor nietigheid uit anderen hoofde is niet geheel duidelijk, zie Sersale 2010, p. 190 en Tucci 2005, p. 198.
In de geruchtmakende zaak SAI-Fondiaria leidde Consob – mede op grond van documenten die zij via de mededingingsautoriteit in handen kreeg (zie daarover Bomans/Demoulin 2005, p. 93) – uit gedragingen en het bestaan van call- en putopties het bestaan van een overeenkomst af. Zie hierover Labruna/Tallarita 2005, p. 270; Bomans/Demoulin 2005, p. 92-93 en Consob’s persbericht van 18 december 2002, <www.consob.it>.
Voor de wijziging in 2009 werd hiervoor nog de term “nullo” gebruikt. De hieruit ontstane discussie of hiermee enkel de ongeldigheid wegens het niet melden van een overeenkomst ex art. 122 TUF aan Consob is bedoeld of dat ook andere nietigheidsgronden van belang kunnen zijn, behoort hiermee tot het verleden, zie Sersale 2010, p. 190 (voetnoot 30). Zie hierover ook Tucci 2005, p. 171 e.v.
Zie Tucci 2005, p. 197-198.
Aldus Tucci 2005, p. 54.
De aan het verschil verbonden gevolgen in art. 123 TUF zijn niet van belang in het kader van acting in concert.
I. Doel
De Italiaanse acting in concert-regeling maakt onderscheidt tussen de gekwalificeerde overeenkomsten die worden genoemd in art. 122 lid 1 en 5 TUF (sub i) en overige overeenkomsten (sub ii).
i. Gekwalificeerde overeenkomsten
Samenwerking op basis van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 122 lid 1 en 5 TUF wordt inieder geval als acting in concert gezien.1 Het gaat dan om stemovereenkomsten (art. 122 lid 1 TUF)2 en overeenkomsten inzake i) het houden van een voorvergadering; ii) overdrachtsbeperkingen; iii) het verwerven van aandelen of financiële instrumenten, of iv) het uitoefenen van een dominante invloed over de doelvennootschap (art. 122 lid 5, sub a t/m d TUF).3 Optieovereenkomsten vallen volgens de Consob buiten de reikwijdte van art. 122 TUF.4
ii. Overige overeenkomsten
Het voorgaande wordt anders bij overeenkomsten die niet als overeenkomst in de zin van art. 122 lid 1 en 5 TUF kwalificeren. In dat geval moet worden gekeken naar de acting in concert-definitie volgens welke sprake is van acting in concert als personen onderling samenwerken op basis van een – uitdrukkelijk of stilzwijgend, schriftelijk of mondeling, geldig of ongeldig – akkoord met het doel: de controle te verwerven, te behouden of te versterken over de doelvennootschap (zie hierna sub a)5 dan wel om het welslagen van het bod te dwarsbomen (zie hierna sub b).6
a. Akkoord inzake verwerving, behoud of uitbreiding van de controle
Volgens de acting in concert-definitie van art. 101-bis lid 4 TUF moet het gaan om samenwerking op basis van een akkoord dat ertoe strekt de controle te verwerven, te behouden of te versterken. Voor het vaststellen van de controle moet worden gekeken naar art. 93 TUF, dat de vennootschapsrechtelijke controle-definitie uit de Codice Civile (CC) deels van overeenkomstige toepassing verklaart. De Consob maakt dienovereenkomstig onderscheid tussen de controle de jure (art. 2359, sub 1 CC) en de controle de facto (art. 2359, sub 2 CC).7
De controle de jure wordt aanwezig vermoed bij het kunnen uitoefenen van meer dan 50% van de stemrechten.8 Hiervan kan onder meer sprake zijn indien een of meer minderheidsaandeelhouders als gevolg van een stemovereenkomst toch over meer dan de helft van de stemrechten kan c.q. kunnen beschikken. Andersom is van controle de jure geen sprake indien degene die op papier meer dan 50% van de stemrechten kan uitoefenen, dit in werkelijkheid geen invloed kan uitoefenen binnen de vennootschap, bijvoorbeeld indien hij als gevolg van statutaire, contractuele of wettelijke beperkingen niet de meerderheid van het bestuur kan benoemen.9 Heeft de grootaandeelhouder de meerderheid van het bestuur benoemd, dan is er desalniettemin geen sprake van de jure-controle indien de door de meerderheidsaandeelhouder(s) benoemde bestuurders belangrijke beleidsbeslissingen niet kunnen nemen zonder de steun van ten minste een door de minderheid benoemde bestuurders.
De controle de facto beoordeelt de Consob aan de hand van de invloed op aandeelhoudersvergaderingen waar belangrijke onderwerpen als de benoeming van bestuurders of de goedkeuring van de jaarrekening aan de orde komen. Bij die beoordeling is met name van belang dat de controle de facto niet op toeval mag berusten; volgens de Consob moet de analyse een voldoende ruime periode beslaan teneinde vast te kunnen stellen of de uitoefening van de controle incidenteel of regelmatig is.10
b. Akkoord inzake het dwarsbomen van een bod
In de laatste zin van de definitie van art. 101-bis, lid 4 TUF is het defensieve acting in concert geregeld. Voorafgaand aan de implementatie van de Overnamerichtlijn bestond discussie over de vraag of afspraken om niet aan te melden als acting in concert golden.11
II. Vorm
Als gezegd maakt het Italiaanse recht onderscheid naar de vorm van de samenwerking tussen aandeelhouders. Stemovereenkomsten als bedoeld in art. 122 lid 1 TUF worden in ieder geval als acting in concert beschouwd. Art. 122 lid 1 TUF stelt geen vormvereisten. Ook is niet van belang of het gaat om geldige overeenkomsten. Zo heeft het niet-melden van een stemovereenkomst, zoals vereist in art. 122 lid 1 sub a TUF, geen gevolgen voor de vraag of er sprake is van acting in concert uit hoofde van art. 101-bis, lid 4-bis TUF.12 De overeenkomsten genoemd in art. 122 lid 5 TUF worden eveneens in ieder geval als acting in concert beschouwd. Hier gelden evenmin vormvereisten. Alle andere overeenkomsten dan stemovereenkomsten in de zin van art. 122 lid 1 en 5 TUF moeten worden getoetst aan de acting in concertdefinitie van art. 101-bis lid 4 TUF. Deze definitie expliciteert dat het moet gaan om een schriftelijk of mondeling, expliciet of stilzwijgend akkoord.13 Niet van belang is of dit geldig, nietig of ineffectief14 is. Zuiver parallelle gedragingen vallen buiten het acting in concert-kader.15
III. Duur
Naar Italiaans recht kan zowel incidentele als duurzame samenwerking tot een biedplicht leiden. Dit geldt ook bij stemovereenkomsten als bedoeld in art. 122 lid 1 TUF, welke als gezegd een aparte acting in concert-categorie vormen naar Italiaans recht. Een stemovereenkomst die slechts is gesloten voor een enkele vergadering kan dus tot een biedplicht leiden.16 Volgens art. 123 TUF kunnen stemovereenkomsten zoals bedoeld in art. 122 TUF zowel voor bepaalde als voor onbepaalde tijd worden aangegaan.17