5.6.2.2 Elementen

De Italiaanse acting in concert-regeling maakt onderscheidt tussen de gekwalificeerde overeenkomsten die worden genoemd in art. 122 lid 1 en 5 TUF (sub i) en overige overeenkomsten (sub ii).

Samenwerking op basis van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 122 lid 1 en 5 TUF wordt inieder geval als acting in concert gezien.1 Het gaat dan om stemovereenkomsten (art. 122 lid 1 TUF)2 en overeenkomsten inzake i) het houden van een voorvergadering; ii) overdrachtsbeperkingen; iii) het verwerven van aandelen of financiële instrumenten, of iv) het uitoefenen van een dominante invloed over de doelvennootschap (art. 122 lid 5, sub a t/m d TUF).3 Optieovereenkomsten vallen volgens de Consob buiten de reikwijdte van art. 122 TUF.4

Het voorgaande wordt anders bij overeenkomsten die niet als overeenkomst in de zin van art. 122 lid 1 en 5 TUF kwalificeren. In dat geval moet worden gekeken naar de acting in concert-definitie volgens welke sprake is van acting in concert als personen onderling samenwerken op basis van een – uitdrukkelijk of stilzwijgend, schriftelijk of mondeling, geldig of ongeldig – akkoord met het doel: de controle te verwerven, te behouden of te versterken over de doelvennootschap (zie hierna sub a)5 dan wel om het welslagen van het bod te dwarsbomen (zie hierna sub b).6

Volgens de acting in concert-definitie van art. 101-bis lid 4 TUF moet het gaan om samenwerking op basis van een akkoord dat ertoe strekt de controle te verwerven, te behouden of te versterken. Voor het vaststellen van de controle moet worden gekeken naar art. 93 TUF, dat de vennootschapsrechtelijke controle-definitie uit de Codice Civile (CC) deels van overeenkomstige toepassing verklaart. De Consob maakt dienovereenkomstig onderscheid tussen de controle de jure (art. 2359, sub 1 CC) en de controle de facto (art. 2359, sub 2 CC).7

De controle de jure wordt aanwezig vermoed bij het kunnen uitoefenen van meer dan 50% van de stemrechten.8 Hiervan kan onder meer sprake zijn indien een of meer minderheidsaandeelhouders als gevolg van een stemovereenkomst toch over meer dan de helft van de stemrechten kan c.q. kunnen beschikken. Andersom is van controle de jure geen sprake indien degene die op papier meer dan 50% van de stemrechten kan uitoefenen, dit in werkelijkheid geen invloed kan uitoefenen binnen de vennootschap, bijvoorbeeld indien hij als gevolg van statutaire, contractuele of wettelijke beperkingen niet de meerderheid van het bestuur kan benoemen.9 Heeft de grootaandeelhouder de meerderheid van het bestuur benoemd, dan is er desalniettemin geen sprake van de jure-controle indien de door de meerderheidsaandeelhouder(s) benoemde bestuurders belangrijke beleidsbeslissingen niet kunnen nemen zonder de steun van ten minste een door de minderheid benoemde bestuurders.

De controle de facto beoordeelt de Consob aan de hand van de invloed op aandeelhoudersvergaderingen waar belangrijke onderwerpen als de benoeming van bestuurders of de goedkeuring van de jaarrekening aan de orde komen. Bij die beoordeling is met name van belang dat de controle de facto niet op toeval mag berusten; volgens de Consob moet de analyse een voldoende ruime periode beslaan teneinde vast te kunnen stellen of de uitoefening van de controle incidenteel of regelmatig is.10

In de laatste zin van de definitie van art. 101-bis, lid 4 TUF is het defensieve acting in concert geregeld. Voorafgaand aan de implementatie van de Overnamerichtlijn bestond discussie over de vraag of afspraken om niet aan te melden als acting in concert golden.11

Als gezegd maakt het Italiaanse recht onderscheid naar de vorm van de samenwerking tussen aandeelhouders. Stemovereenkomsten als bedoeld in art. 122 lid 1 TUF worden in ieder geval als acting in concert beschouwd. Art. 122 lid 1 TUF stelt geen vormvereisten. Ook is niet van belang of het gaat om geldige overeenkomsten. Zo heeft het niet-melden van een stemovereenkomst, zoals vereist in art. 122 lid 1 sub a TUF, geen gevolgen voor de vraag of er sprake is van acting in concert uit hoofde van art. 101-bis, lid 4-bis TUF.12 De overeenkomsten genoemd in art. 122 lid 5 TUF worden eveneens in ieder geval als acting in concert beschouwd. Hier gelden evenmin vormvereisten. Alle andere overeenkomsten dan stemovereenkomsten in de zin van art. 122 lid 1 en 5 TUF moeten worden getoetst aan de acting in concertdefinitie van art. 101-bis lid 4 TUF. Deze definitie expliciteert dat het moet gaan om een schriftelijk of mondeling, expliciet of stilzwijgend akkoord.13 Niet van belang is of dit geldig, nietig of ineffectief14 is. Zuiver parallelle gedragingen vallen buiten het acting in concert-kader.15

Naar Italiaans recht kan zowel incidentele als duurzame samenwerking tot een biedplicht leiden. Dit geldt ook bij stemovereenkomsten als bedoeld in art. 122 lid 1 TUF, welke als gezegd een aparte acting in concert-categorie vormen naar Italiaans recht. Een stemovereenkomst die slechts is gesloten voor een enkele vergadering kan dus tot een biedplicht leiden.16 Volgens art. 123 TUF kunnen stemovereenkomsten zoals bedoeld in art. 122 TUF zowel voor bepaalde als voor onbepaalde tijd worden aangegaan.17