Einde inhoudsopgave
De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/7.2.2
7.2.2 Uitbreidingen en beperkingen van de personele werkingssfeer
S. Said, datum 13-12-2021
- Datum
13-12-2021
- Auteur
S. Said
- JCDI
JCDI:ADS583397:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie over deze materie uitgebreid: Van den Berg 2010, p. 26-84.
Kamerstukken II 1962/63, 7171, nr. 3, p. 35 (Memorie van Toelichting).
Koopmans merkte over de fictieve dienstbetrekkingen op: ‘Men zou zich kunnen indenken dat sommige personen, werkzaam krachtens een overeenkomst waarbij een element van de arbeidsovereenkomst ontbreekt, niettemin als loontrekkenden worden beschouwd waarop het beginsel van het rechtvaardige arbeidsloon kan worden toegepast.’ Sommige van deze personen, door Koopmans ook wel aangeduid als ‘grensfiguren’, zijn later alsnog onder de werkingssfeer van de werknemersverzekeringen komen te vallen. Zie: Koopmans 1962, p. 35.
Nu in de Wet WIA wordt aangesloten bij de ZW, wordt deze wet in het hiernavolgende niet langer expliciet genoemd.
Art. 4 lid 1 sub a en b ZW, idem WW, art. 3 lid 1 sub a en b Wet LB 1964.
Art. 4 lid 1 sub c en d ZW, idem WW, art. 3 lid 1 sub c en d Wet LB 1964.
Art. 4 lid 1 sub e ZW, idem WW, art. 3 lid 1 sub h Wet LB 1964. Art. 2:132 lid 3 BW bepaalt dat met dergelijke bestuurders geen arbeidsovereenkomst tot stand komt. De directeur-grootaandeelhouder wordt overigens uitgesloten van de personele werkingssfeer van de werknemersverzekeringen, zo volgt uit art. 6 lid 1 sub d ZW, idem WW.
Art. 4 lid 1 sub h ZW, idem WW, art. 3 lid 1 sub g Wet LB 1964. Het betreft hier meer specifiek coöperaties die met haar leden uitsluitend arbeidsovereenkomsten ex art. 7:610 BW overeenkomen en blijkens haar statuten kan worden beschouwd als een coöperatie met werknemerszelfbestuur.
In de ZW en WW zijn ten aanzien van dit onderdeel niet geheel identiek. Art. 4 lid 1 ZW spreekt in sub i van de persoon die ‘op grond van de Kaderwet dienstplicht zijn militaire dienstplicht vervult dan wel de persoon die op grond van de Wet gewetensbezwaren militaire dienst is verplicht tot het verrichten van vervangende dienst’ en in sub j van de persoon die ‘op grond van artikel 37 van de Oorlogswet voor Nederland is aangemerkt als militair’. Art. 4 lid 1 sub g WW spreekt van de persoon die ‘zijn militaire dienstplicht of in plaats daarvan vervangende dienst vervult.’ De ZW kent voorts in art. 4 lid 1 sub j ZW nog de gelijkstelling van de persoon die op grond van art. 37 van de Oorlogswet voor Nederland is aangemerkt als militair.
Art. 5 sub a en b ZW, WW en WAO.
In de regel zullen de laatstgenoemde personen hebben te gelden als uitzendkrachten. Nu de rechtspositie van de uitzendkracht inmiddels in titel 7.10 BW is vastgelegd, is het praktische belang van deze bepaling thans beperkt.
Zie voor de gelijkstelling van de arbeidsverhouding van de thuiswerker en diens hulp: art. 4 sub a en b Wet LB 1964, alsmede art. 2b Uitvoeringsbesluit Wet LB 1965; de beroepssporter: art. 4 sub c Wet LB 1964, alsmede art. 12a en 12b Uitvoeringsbesluit Wet LB 1965; de ‘maatschappelijk gelijkgestelde’: art. 4 sub e Wet LB 1964; de sekswerker: art. 2ca Uitvoeringsbesluit LB 1965; de persoon die arbeid ten behoeve van een derde verricht door tussenkomst van een andere partij: art. 2a Uitvoeringsbesluit LB 1965. Zie hierover tevens: Van den Berg, TRA 2019.
Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 256-257.
De gelijkstellingen in het fiscaal recht zijn hoofdzakelijk vanuit het oogpunt van coördinatie opgenomen. Zie uitgebreid: Van den Berg 2010, p. 59.
De spiegelbeeldige variant – opting out – is niet langer in de wet opgenomen.
Onder deze categorie valt de arbeidsverhouding van degene die werkzaam is als minister, staatssecretaris, commissaris van de Koning, burgemeester, Nationale ombudsman, substituut-ombudsman, lid van gedeputeerde staten, wethouder, voorzitter van een waterschap of de Rijksvertegenwoordiger voor de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Zie art. 6 lid 1 sub a WW; art. 6 lid 1 sub a ZW; art. 7 lid 1 Wet WIA.
Art. 6 lid 1 sub d WW; art. 6 lid 1 sub d ZW; art. 7 lid 1 Wet WIA; zie tevens de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, en Kamerstukken II 1996/97, 24776, nr. 6, p. 3-4. Van den Berg merkt op dat deze uitzondering niet noodzakelijk was, nu het sinds 1985 vaste jurisprudentie is dat de dga niet werkzaam wordt geacht in een verhouding van ondergeschiktheid tot de vennootschap. Zie: Van den Berg 2010, p. 222-223.
Art. 6 lid 1 sub b WW; art. 6 lid 1 sub b ZW; art. 7 lid 1 Wet WIA. De oorsprong van deze uitzondering is lastig te traceren. Vrijwilligers bij de gemeentelijke brandweer waren voorheen via de Wet Ongevallenverzekering vrijwillige brandweer (Wet van 25 november 1953, Stb. 560) ondergebracht in de Ongevallenwet 1921, die met de inwerkingtreding van de WAO in 1967 is komen te vervallen. Hoewel daarbij nog is overwogen om vrijwillige brandweerlieden onder te brengen in de WAO, is dit niet gebeurd. Verondersteld werd dat het grootste deel van de vrijwillige brandweerlieden in dienstbetrekking werkzaam zou zijn, en dat een wettelijke arbeidsongeschiktheidsverzekering ook voor de brandweerlieden die niet in dienstbetrekking werkzaam waren niet nodig was: ‘Voor hen is — mede gelet op het beperkte aantal uren gedurende welke zij als lid van de vrijwillige brandweer jaarlijks werkzaam zijn en op het dientengevolge eveneens beperkte inkomen, dat daarmede wordt verworven — geen extra dekking van het arbeidsongeschiktheidsrisico noodzakelijk’. Daarbij werd tevens van belang geacht dat veel gemeentebesturen de voorheen bestaande ongevallenverzekering voor de vrijwillige brandweer met private verzekeringen hadden aangevuld. Vanuit gemeentebesturen bleek bovendien geen behoefte te bestaan aan een regeling van de ziekengeldverzekering. Hieruit werd afgeleid dat de brandweerzorg in de eerste plaats een gemeentelijke aangelegenheid is, zodat het aan de gemeentebesturen werd overgelaten om naar plaatselijke behoefte voorzieningen te treffen. Zie: Kamerstukken II, 8636, nr. 18, p. 2 (Nota van Wijzigingen).
Art. 6 lid 1 sub c WW; art. 6 lid 1 sub c ZW; art. 7 lid 1 Wet WIA. Zie tevens: Kamerstukken II 1909/10, nr. 302, 4, p. 7. Van den Berg wijst op nog twee andere redenen voor deze uitzondering. Zo ging de wetgever er bij de totstandkoming van de Ziektewet vanuit dat onder huishoudelijk personeel minder behoefte zou bestaan aan verplichte verzekering, aangezien verwacht werd dat de particuliere werkgever ‘als goed huisvader’ voor het personeel zou zorgen. Tevens wijst Van den Berg erop dat bij de totstandkoming van de nieuwe WW nog een derde argument voor de uitsluiting van de verzekering voor het parttime huishoudelijk personeel werd aangevoerd: door verzekering zou huishoudelijk werk duurder worden, zodat een aanmerkelijk deel van het werk via het zwarte circuit zou gaan plaatsvinden. Zie: Van den Berg 2010, p. 164-165.
Kamerstukken II, 2005/06, 30306, nr. 3, p. 24 (Memorie van Toelichting).
Zoals hiervoor is aangestipt omvat de personele werkingssfeer van de werknemersverzekeringen en de loonbelasting eveneens fictieve dienstbetrekkingen.1 Met deze fictieve dienstbetrekkingen is de personele werkingssfeer uitgebreid tot diverse categorieën niet-werknemers, wiens arbeidsverhouding ‘door wetsduiding’ met de privaatrechtelijke dienstbetrekking gelijk worden gesteld.
De hierna te bespreken fictieve dienstbetrekkingen zijn pas later geïntroduceerd. Aanvankelijk was de personele werkingssfeer beperkt tot zogenoemde ‘loontrekkenden’, zodat niet-werknemers hier in beginsel buiten vielen. Deze beperking had met name uitvoeringstechnische voordelen: de premies benodigd voor de financiering van de arbeidsongeschiktheidsregelingen konden eenvoudiger bij werkgevers worden geïnd dan bij opdrachtgevers, zodat het uitbreiden van de personele werkingssfeer tot (bepaalde categorieën) zelfstandigen mogelijk tot financieringsproblemen zou leiden.2 Overigens is bij de totstandkoming van de werknemersverzekeringen wel overwogen om de personele werkingssfeer uit te breiden tot niet-werknemers. Zo is geopperd dat niet goed in te zien was:
‘in welk opzicht de zelfstandigen een andere positie in het maatschappelijk verkeer innemen voor wat betreft de maatschappelijke consequenties van langdurige arbeidsongeschiktheid dan de loontrekkenden.’3
Daarbij werd wel onderkend dat voor wat betreft het kortlopende ziekterisico, de positie van de zelfstandige een andere is dan die van de loontrekkende, nu de zelfstandige zich voor korte duur kan laten vervangen of bijstaan. Pas wanneer de arbeidsongeschiktheid een langdurig karakter zou krijgen, zouden de maatschappelijke consequenties zodanig zijn dat zij voor een zelfstandige evenmin te dragen zijn.4
Het huidige stelsel kent een breed scala aan gelijkgestelde arbeidsverhoudingen.5 Kort gezegd geldt dat in het kader van de ZW6, WW en Wet LB 1964 in elk geval de arbeidsverhoudingen van de volgende personen als dienstbetrekking worden aangemerkt: de kleine aannemers van werk en hun hulpen7, tussenpersonen en hun hulpen8, bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen als bedoeld in artikel 2:132 lid 3 BW9 en bestuurders van coöperaties10. In de ZW en WW geldt voorts nog een gelijkstelling voor dienstplichtigen.11 In de ZW en de Wet LB 1964 geldt – anders dan in de WW – dat ook de stagiair tot de kring der verzekerden behoort.12 Anders dan in de ZW en WW, kent de Wet LB 1964 voorts nog de gelijkstellingen van de arbeidsverhoudingen van meewerkende kinderen13, aanmerkelijk belanghouders en hun partners14 en ‘opt-in’-ers15. In artikel 5 van de ZW, artikel 5 van de WW en artikel 4 van de Wet LB 1964 is voorts bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld op grond waarvan andere arbeidsverhoudingen eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd. Voornoemde delegatiebepalingen vormen de wettelijke basis voor het zogenoemde ‘Rariteitenbesluit’ en het Uitvoeringsbesluit LB 1965.
De in artikel 5 van de ZW en WW gelijkgestelde arbeidsverhoudingen worden nader geregeld in het Rariteitenbesluit. Onder de in het Rariteitenbesluit genoemde voorwaarden worden met de dienstbetrekking gelijkgesteld: de arbeidsverhoudingen van de thuiswerker en degene die de thuiswerker bijstaat16, de musicus, artiest of beroepssporter17 en degene die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet op grond van andere bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, maar hiermee wel maatschappelijk gelijk kan worden gesteld18. Ook de arbeidsverhouding met de sekswerker19 en met de persoon die door tussenkomst van een andere partij persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde20 worden op grond van het Rariteitenbesluit met de dienstbetrekking gelijkgesteld.21 Deze gelijkstellingen komen eveneens terug in het fiscaal recht, een en ander op grond van artikel 4 Wet LB 1964, in samenhang met het Uitvoeringsbesluit LB 1965.22
De redenen voor het opnemen van de hiervoor beschreven gelijkstellingen zijn divers. Gezien de kaders van dit onderzoek strekt het te ver om alle gelijkstellingen en de oorsprong daarvan afzonderlijk te behandelen. Wel is het voor dit onderzoek aardig te benoemen dat de gelijkstellingen veelal zijn ingevoerd vanuit de wens om bepaalde groepen werkenden te beschermen, ondanks het feit dat zij niet als werknemer in de zin van artikel 7:610 BW kwalificeerden.23 Door het opnemen van gelijkstellingen werd voorkomen dat deze groepen buiten de bescherming van het socialezekerheidsrecht zouden worden gehouden door de keuze voor een bepaalde (zelfstandige) werkvorm.24 De werking van het beginsel ongelijkheidscompensatie is hier dan ook duidelijk zichtbaar. In de opt in-variant in de Wet LB 1964 treedt juist de partijautonomie sterk op de voorgrond: het staat partijen immers vrij gezamenlijk te verklaren dat de opdrachtgever loonheffingen zal inhouden en afdragen.25
Tot slot kennen de werknemersverzekeringswetten en de Wet LB 1964 diverse beperkingen van de personele werkingssfeer, deels vanwege verzekeringstechnische redenen, en deels vanwege uitvoeringstechnische redenen. Zo geldt voor de werknemersverzekeringen dat de arbeidsverhoudingen van politieke ambtsdragers zijn uitgezonderd van de personele werkingssfeer, nu zij voor het risico van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid reeds verzekerd zijn op grond van de Algemene Pensioenwet Politieke Ambtdragers.26 De uitzondering voor directeur-grootaandeelhouders houdt verband met het feit dat deze categorie werkenden in de (voorheen geldende) Wet arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen (WAZ) was ondergebracht.27 In de werknemersverzekeringswetten is voorts een uitzondering voor politie- en brandweervrijwilligers opgenomen, die ook lijkt te zijn gericht op het voorkomen van dubbele verzekering.28
Met de uitzondering van huishoudelijk personeel dat doorgaans op minder dan vier dagen per week werkzaam is, wordt voorkomen dat particulieren worden belast met het bijhouden van een loonadministratie en het inhouden en afdragen van premies.29 Een soortgelijke overweging ligt ten grondslag aan de uitsluiting van vrijwilligers die hoogstens € 170 per maand en € 1.700 per kalenderjaar aan vergoedingen of verstrekkingen ontvangen.30 Deze uitzondering vloeit voort uit het Belastingplan 2006 en is bedoeld om de administratieve lasten voor vrijwilligersorganisaties te verminderen.31 Deze twee uitzonderingen zijn eveneens opgenomen in de Wet LB 1964, vermoedelijk vanuit dezelfde uitvoeringstechnische overwegingen.32