4.4.2 Materiële overheidsorganen: b-organen

Het tweede type bestuursorgaan is het b-orgaan uit artikel 1:1 lid 1 sub b Awb. Het woord ‘ander’ in dit artikel duidt erop dat van een b-orgaan alleen sprake kan zijn wanneer de persoon of het college niet als a-orgaan gekwalificeerd kan worden. In tegenstelling tot a-organen, is het voor b-organen een vereiste dat er aan een persoon of college openbaar gezag is toegekend. De definitie van het begrip is daarmee materieel van aard. Dat is logisch wanneer bedacht wordt dat het b-orgaanbegrip door de wetgever is gebaseerd op het begrip ‘administratief orgaan’ uit de wet Arob en deze wet, zoals gezegd, bestuursrechtelijke rechtsbescherming beoogde open te stellen voor burgers tegen overheidsbesluiten. Een formeel begrip zou geen recht doen aan dit uitgangspunt, dat ook van de Awb een hoofddoel is. Naast het beschikken over openbaar gezag is het voor het zijn van een b-orgaan vereist dat er sprake is van een persoon of college. Deze twee criteria worden hierna langsgelopen.

Over het eerste criterium, een ander persoon of college, is vrij weinig op te merken. Waar het bij a-organen om publiekrechtelijke rechtspersonen gaat, betreft het bij b-organen privaatrechtelijke rechtspersonen of natuurlijke personen. Schlössels en Zijlstra schrijven dat aan de woorden ‘persoon of college’ geen onderscheidende betekenis toekomt, maar dat het in feite iedere entiteit kan betreffen.1 Vanuit de gedachte dat het b-orgaanbegrip gecreëerd is om rechtsbescherming tegen overheidsmacht open te stellen, ongeacht de vorm van die macht, is dit logisch. Het klassieke voorbeeld van een natuurlijk persoon als b-orgaan is de APK-keurder die op grond van artikel 83 Wegenverkeerswet 1994 door de Dienst Wegverkeer bevoegd kan worden gemaakt keuringsrapporten af te geven. Andere voorbeelden van natuurlijke personen als b-orgaan zijn de notaris (artikel 2 Wet op het notarisambt) en de gerechtsdeurwaarder (artikel 2 Gerechtsdeurwaarderswet). Klassieke voorbeelden van rechtspersonen als b-organen zijn De Nederlandsche Bank (Naamloze Vennootschap) en de Autoriteit Financiële Markten (stichting). De in de inleiding van deze paragraaf genoemde uitspraak over Stichting Impuls laat overigens zien dat ook groepen natuurlijke personen als bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt. In die uitspraak ging de Afdeling namelijk na of naast Stichting Impuls ook de regiegroep, die geen privaatrechtelijke rechtsvorm kende en alleen bestond uit wijkbewoners, kon worden aangemerkt als bestuursorgaan. Uiteindelijk was daarvan zoals gezegd geen sprake, maar dat lag niet aan de vorm van de regiegroep.

Het tweede criterium, enig openbaar gezag, heeft zowel in de literatuur als in de rechtspraak tot meer discussie geleid. In de Memorie van Toelichting bij de Awb staat dat er sprake is van enig openbaar gezag wanneer een orgaan de publiekrechtelijke bevoegdheid heeft tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten, waarbij de regering opmerkt dat het dan gaat om rechten en/of verplichtingen.2 Deze formulering komt in rechtspraak (en literatuur) over het b-orgaanbegrip veelvuldig terug, waarbij vaak wordt gesproken van het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten.3 In beginsel kan deze bevoegdheid alleen verkregen worden bij of krachtens wettelijk voorschrift, dat op zijn beurt te herleiden moet zijn tot een wet in formele zin. Deze eis vindt zijn oorsprong in het legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat eenzijdig verplichtend overheidshandelen van een specifieke wettelijke grondslag moet zijn voorzien.4 De bevoegdheden van de hiervoor genoemde Nederlandsche Bank berusten bijvoorbeeld op de Bankwet 1998 en die van de Autoriteit Financiële Markten onder andere op de Wet op het financieel toezicht.

In de literatuur is betoogd dat het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling tot gevolg heeft dat b-organen op gemeentelijk niveau, behoudens een bijzondere formeelwettelijke grondslag, niet voor kunnen komen.5 De redenering daarvoor loopt als volgt: het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling houdt in dat bevoegdheden van het gemeentebestuur alleen geattribueerd of gedelegeerd mogen worden aan organen die in de Gemeentewet zijn genoemd. Naast het college is de belangrijkste daarvan de bestuurscommissie uit artikel 83 Gemeentewet, maar er kunnen ook aan bepaalde ambtenaren bevoegdheden worden gedelegeerd, bijvoorbeeld de gemeentelijke belastinginspecteur. Deze organen zijn geen b-orgaan omdat ze behoren tot de organieke structuur van de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente, waardoor zij op grond van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb als a-bestuursorgaan moeten worden aangemerkt. De Gemeentewet biedt verder geen grondslag voor delegatie aan natuurlijke of privaatrechtelijke rechtspersonen, maar omdat de Gemeentewet een wet in formele zin is, kan er in een andere formele wet van worden afgeweken. Er kunnen dus wel b-organen op gemeentelijk niveau bestaan, maar die zouden dan een grondslag moeten hebben in een formele wet. Zolang die er niet is, kunnen er op lokaal niveau op grond van het legaliteitsbeginsel volgens het gesloten stelsel geen b-organen bestaan.

In de praktijk wordt de soep evenwel niet zo heet gegeten. Naast een wettelijke grondslag, zijn in de jurisprudentie namelijk nog twee manieren tot ontwikkeling gekomen waarop een persoon of college openbaar gezag kan verkrijgen. De eerste betreft het geval waarin de overheid overwegende invloed heeft op het beheer van een rechtspersoon. De overheid kan dan ambtenaren aanstellen bij die rechtspersoon en het bestuur van de rechtspersoon is bestuursorgaan voor zover het handelingen verricht met betrekking tot deze ambtenaren.6 Deze manier van het bekleed zijn met openbaar gezag wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. De tweede manier is voor de praktijk van grotere betekenis en is bekend komen te staan als de publieke-taakjurisprudentie.7 De klassieke uitspraak waarin de basis werd gelegd voor deze lijn in de jurisprudentie is de uitspraak in de zaak Stichting Silicose oud-mijnwerkers uit 1995.8 De zaak draaide om de Stichting Silicose die eenmalige financiële vergoedingen uitkeerde aan oud-mijnwerkers die leden aan de beroepsziekte Silicose. Dit deed de stichting niet op grond van een wettelijk voorschrift, maar de Afdeling besloot desondanks dat er toch sprake was van een b-orgaan. De vergoedingen waren namelijk volledig afkomstig van het Rijk en het reglement op basis waarvan de vergoedingen werden verstrekt, moest, hoewel het door de Stichting was opgesteld, worden goedgekeurd door de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Er bestond daarmee tussen de Stichting en de staatssecretaris een nauwe financiële en inhoudelijke band, waarbij de Stichting fungeerde als doorgeefluik voor de staatssecretaris. De Afdeling concludeerde hieruit dat er sprake was van uitvoering van een overheidstaak (een publieke taak) en dat de beslissing om een vergoeding toe te kennen of te weigeren moest worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. Omdat alleen bestuursorganen besluiten in de zin van de Awb kunnen nemen, moest de Stichting worden aangemerkt als een b-orgaan, meer specifiek een buitenwettelijk b-orgaan.

Op deze uitkomst kwam al gelijk na het verschijnen van de uitspraak behoorlijk felle kritiek.9 Die komt er in de kern op neer dat de rechter met deze aanpak privaatrechtelijke rechtspersonen bekleed met publiekrechtelijke bevoegdheden zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. De uitspraak vormt, met andere woorden, een inbreuk op het legaliteitsbeginsel. Zijlstra schrijft in zijn noot bij de uitspraak dat de voordelen die de rechter met deze benadering behaalt, namelijk bestuursrechtelijke rechtsbescherming voor de burger, niet opwegen tegen de staatsrechtelijke nadelen die ermee gepaard gaan, namelijk het tekort doen van de eis van wetmatigheid van bestuur en een vermindering van rechtszekerheid in algemene zin.10 Deze kritiek behoeft voor het doel van dit stuk verder geen uitvoerige bespreking. Feit is dat de bestuursrechter de jurisprudentielijn ondanks de (terechte) bezwaren ertegen heeft voortgezet.11

In 2014 werd de zaak Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schiphol door de Afdeling aangegrepen om staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven een conclusie te laten schrijven over het buitenwettelijke b-orgaan.12 In lijn met die conclusie besliste de Afdeling dat het verrichten van een publieke taak geen zelfstandig criterium is om een orgaan te kunnen kwalificeren als buitenwettelijk b-orgaan.13 Alleen de twee criteria die hiervoor al genoemd zijn in het kader van de Stichting Silicose-uitspraak zijn daarvoor relevant. Er moet sprake zijn van een financiële en inhoudelijke band met een a-orgaan. In de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schiphol-uitspraak verduidelijkte de Afdeling deze twee criteria. Van een financiële band is sprake wanneer de verstrekking van de uitkeringen of voorzieningen ‘in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derde of meer, wordt gefinancierd door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb’.14 Van een inhoudelijke band is sprake wanneer ‘de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb’. De Afdeling voegde hieraan toe dat het betrokken bestuursorgaan (of bestuursorganen) geen zeggenschap hoeft te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval.15 Ook hoeft het bestuursorgaan dat overwegend de inhoudelijke criteria voor de verstrekking bepaalt niet hetzelfde bestuursorgaan te zijn dat de financiële middelen verstrekt.16 In een op dezelfde dag gewezen uitspraak, hanteerde de Afdeling dezelfde manier van toetsen. Beide uitspraken zijn sindsdien bekend komen te staan als de 17-septemberuitspraken.17

Het is belangrijk te benadrukken dat de Afdeling in de 17-septemberuitspraken het legaliteitsbeginsel als uitgangspunt neemt bij de vraag of een persoon of college openbaar gezag uitoefent en zodoende als bestuursorgaan kan worden aangemerkt. De uitzondering die in de jurisprudentie tot ontwikkeling is gekomen, geldt dan ook alleen voor organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken.18 Is daarvan geen sprake, dan zal een persoon of college niet over openbaar gezag kunnen beschikken zonder wettelijke grondslag. In de jurisprudentie is één geval voorgekomen waarin de rechter heeft getoetst aan de criteria voor buitenwettelijke b-organen zonder dat er sprake was van een doorgeefluikconstructie. In een zaak voor de Afdeling uit 2016 had een taxibedrijf een boete opgelegd gekregen van de minister van Infrastructuur en Milieu wegens het overtreden van de Arbeidstijdenwet. Stichting TX-Keur (STX) had daarop het STX-keurmerk, een soort kwaliteitskeurmerk voor taxibedrijven, van het taxibedrijf ingetrokken. Later bleek dat de minister bij het opleggen van de boete een onjuiste wettelijke grondslag had gehanteerd en dat er een substantieel lagere boete zou zijn opgelegd bij het hanteren van de juiste wettelijke grondslag. In dat geval zou ook het STX-keurmerk niet zijn ingetrokken. Het taxibedrijf betoogde dat het door intrekking van het keurmerk omzetverlies had geleden en verzocht de minister om schadevergoeding, wat door deze werd afgewezen. De vraag waarvoor de Afdeling zich gesteld zag, was of de afwijzing van de minister gekwalificeerd kon worden als besluit in de zin van de Awb. Daarvoor was het vereist (om procesrechtelijke redenen die er hier verder niet toe doen) dat de intrekking van het keurmerk door STX op zijn beurt gekwalificeerd kon worden als besluit. De Afdeling oordeelde dat daarvan geen sprake was omdat de stichting geen bestuursorgaan was omdat hij niet krachtens publiekrecht was ingesteld en ook niet met openbaar gezag was bekleed. Tot die laatste conclusie kwam de Afdeling door expliciet te toetsen aan de criteria geformuleerd in de 17-septemberuitspraken en te bepalen dat aan beide vereisten niet was voldaan.19 Peters merkt in zijn noot bij de uitspraak op dat dit beter achterwege gelaten had kunnen worden aangezien de strategische benadering uit de publieke-taakjurisprudentie niet voor dit soort situaties bedoeld is.20 Het feit dat er daarvoor en sindsdien buiten de situaties van doorgeefluikconstructies nooit meer aan is getoetst en de uitspraak in de STX-zaak enkelvoudig is afgedaan, doet vermoeden dat het een foutje van de bestuursrechter was waaraan verder geen belang moet worden gehecht.

Hoe dit ook zij, de 17-septemberuitspraken waren bedoeld als verduidelijking van de publiek-taakjurisprudentie maar hebben genoeg ruimte gelaten voor vragen. De belangrijkste daarvan is de vraag wanneer er gesproken kan worden van een (voldoende) inhoudelijke band met een a-orgaan. De criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen moeten in beslissende mate bepaald worden door het a-orgaan, maar wanneer is dat het geval? Widdershoven geeft in zijn conclusie bij de 17-septemberuitspraken aan dat een goedkeuringsrecht voldoende is om te kunnen spreken van een inhoudelijke band.21 Institutionele invloed van de overheid op de rechtspersoon kan verder ‘een additioneel argument zijn voor een positief oordeel over de inhoudelijke band, maar heeft geen zelfstandige betekenis’.22 In de Stichting Impulsuitspraak legt de Afdeling het criterium in ieder geval restrictief uit, waardoor aangenomen mag worden dat niet snel voldaan zal zijn aan het inhoudelijkheidsvereiste.23 Ook in het geval van het criterium van een financiële band met een a-orgaan reist de vraag wanneer hieraan voldaan is aangezien de Afdeling in de 17-septemberuitspraken stelt dat er in beginsel sprake moet zijn van twee derden financiering. Dat betekent dat het onder omstandigheden ook een groter of kleiner aandeel mag betreffen, maar wanneer daarvan sprake is zal de jurisprudentie moeten aanwijzen.24

Ten slotte moet er met betrekking tot het buitenwettelijke b-orgaan nog gewezen worden op de hiervoor in paragraaf 4.2 al aangehaalde uitspraak van de Afdeling in de zaak Stichting Cultuur Eindhoven. Daarin stond centraal de vraag of een stichting die geld verstrekte aan een bibliotheek in Eindhoven subsidiebesluiten kon nemen. De Afdeling toetste aan de criteria uit de 17-septemberuitspraken en kwam tot de conclusie dat de stichting kon worden aangemerkt als buitenwettelijk b-orgaan. Vervolgens stelde de Afdeling dat voor het verstrekken van subsidies op grond van artikel 4:23 Awb in beginsel een wettelijke grondslag is vereist. Daaraan was in casu uiteraard niet voldaan omdat buitenwettelijke b-organen nu juist hun openbaar gezag niet ontlenen aan een wettelijke grondslag. Ook gingen de uitzonderingen op het vereiste van een wettelijke grondslag uit artikel 4:23 Awb niet op. De door de stichting genomen subsidiebesluiten waren daardoor onbevoegd genomen.25 Hiervoor is al behandeld dat de oplossing die de Afdeling aanreikt om dit bevoegdheidsgebrek te verhelpen, namelijk toekenning bij gemeentelijke verordening van de bevoegdheid om subsidiebesluiten te nemen, botst met het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling. Dit stelsel brengt zoals gezegd met zich mee dat de gemeenteraad, het college en de burgemeester alleen bevoegdheden mogen attribueren of delegeren voor zover daarin in een formele wet, in dit geval de Gemeentewet, is voorzien. De Gemeentewet biedt geen mogelijkheid om bevoegdheden te delegeren aan privaatrechtelijke rechtspersonen. Zoals gezegd is het de vraag of de Afdeling daadwerkelijk een uitzondering op het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling heeft willen creëren. De ene uitzondering op het legaliteitsbeginsel wordt dan namelijk vervangen door een andere uitzondering op hetzelfde beginsel. Vanuit dat beginsel bezien, is het dan toch een beetje lood om oud ijzer. Het is afwachten hoe dit zich verder in de rechtspraak ontwikkeld. In de tussentijd heeft het oordeel van de Afdeling dat bij het verstrekken van subsidies principieel vastgehouden moet worden aan de eis van een wettelijke grondslag wel de nodige gevolgen. Feitelijk zullen subsidieverstrekkende buitenwettelijke b-organen op gemeentelijk niveau erdoor tot het verleden gaan behoren.