4.3.3.1 Het toepassingsbereik

Het DrittelbG is van toepassing op Duitse Unternehmen met een bepaalde rechtsvorm. Wat kapitaalvennootschappen betreft zijn dit de AG, de KGaA en de GmbH.1 Ook de Unternehmergesellschaft (UG) valt onder de definitie, nu de UG een bijzondere variant van de GmbH is.2 Deze ondernemingsvorm is bij wet van 1 november 2008 ingevoerd om het Duitse vennootschapsrecht voor investeerders aantrekkelijker te maken en kan worden opgericht met een maatschappelijk kapitaal van slechts € 1.3 De UG kent raakvlakken met de Nederlandse Flex-BV zoals die sinds 1 oktober 2012 in de Nederlandse wet is verankerd. Het DrittelbG is niet van toepassing indien de betreffende kapitaalvennootschap valt onder het MitbestG of het Montan-MitbG (§ 1 Abs. 2). Verdergaande medezeggenschap gaat voor. Voorts zijn vennootschappen uitgezonderd die zich direct of overwegend bezig houden met een politiek, charitatief, confessioneel educatief, wetenschappelijk of cultureel doel (Tendenzunternehmen). Reden was de mogelijke strijd met het in Art. 5 Grundgesetz opgenomen grondrecht op menings- en persvrijheid. Religieuze vennootschappen, alsmede hun charitatieve en educatieve faciliteiten zijn uitgezonderd vanwege de in het Grundgesetz verankerde autonomie van kerken.

De vennootschap dient in de regel meer dan 500 werknemers te hebben.4 Met de toevoeging ‘in de regel’ heeft de wetgever willen voorkomen dat een geringe verandering binnen het personeelsbestand direct leidt tot een wijziging in de toepasselijkheid van het DrittelbG. Zonder de toevoeging zou een Unternehmung die qua werknemersaantal schommelt rond de 500 werknemers bij over- of onderschrijding van het aantal steeds gedwongen zijn een Aufsichtsrat (opnieuw) samen te stellen of op te heffen. Of een vennootschap in de regel 500 werknemers heeft, wordt vastgesteld aan de hand van de ontwikkeling in het personeelsbestand gemeten over een bepaalde periode.5 Op welke periode de prognose ziet, is niet wettelijk vastgelegd en hangt af van de feitelijke omstandigheden. In het algemeen kijkt men naar de verhouding tussen het aantal werknemers in het verleden en de te verwachten ontwikkeling in de komende één tot twee jaren.6

Het Mitbestimmungs-BeibehaltungsGesetz7 voorkomt dat de medezeggenschap verdwijnt bij een overdracht van aandelen of activa naar een buitenlandse rechtsvorm.8 Indien de grensoverschrijdende overdracht ertoe leidt dat het werknemersaantal van de Duitse overdragende vennootschap onder de 500 komt, gaat de wet uit van de fictie dat de overdracht niet heeft plaatsgevonden. De medezeggenschap behoudt ingevolge het DrittelbG werking totdat het werknemersaantal minder dan 125 bedraagt. Met § 325 kent het UmwG een soortgelijke regeling voor de splitsing of afstoting van onderdelen. De regelingen zijn overigens van geen betekenis voor een (grensoverschrijdende) juridische fusie, nu de Duitse overdragende vennootschap in dat geval ophoudt te bestaan.

Voor het werknemersbegrip verwijst § 3 DrittelbG naar § 5 BetrVG. Dat laatste artikel kent in Abs. 1 twee soorten werknemers: Arbeiter en Angestellte. Onder Arbeiter wordt een werknemer verstaan die voornamelijk handarbeid verricht, terwijl een Angestellte ander werk verricht. Dit rond 1900 ontstane onderscheid, heeft haar betekenis tegenwoordig grotendeels verloren.9 In het algemeen is een werknemer degene die op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst van een ander onzelfstandig en door derden bepaald werk verricht.10 Niet relevant is de duur van het contract, noch of als tegenprestatie loon wordt betaald. Ook vrijwilligers die zich tot een bepaalde arbeidsprestatie hebben verplicht, zijn te beschouwen als werknemer.11 De leitende Angestellte is op grond van § 3 Abs. 1 DrittelbG van het werknemersbegrip uitgesloten. § 5 Abs 3 Nr 1-3 BetrVG noemt een aantal kenmerken van de leitende Angestellte. Bepalend is of de persoon de bevoegdheid heeft zelfstandig werknemers aan te nemen en te ontslaan (Nr. 1), volmacht heeft in de relatie tot de werknemers en deze volmacht ook van betekenis is (Nr. 2) of regelmatig taken waarneemt en vrij beslissingen kan nemen die voor de ontwikkeling van de onderneming relevant zijn en waarvoor bijzondere ervaring en kennis wordt verondersteld (Nr. 3).

Een bijzondere categorie vormen de uitzendkrachten12 en gedetacheerden.13 Deze arbeidskrachten blijven tijdens de uitleenperiode werknemer bij de uitlener. Dit volgt voor uitzendkrachten uit § 14 Gesetz zur Regelung der gewerbsmäβigen Abreitnehmerüberlassung (AÜG). Het Bundesarbeitsgericht (BAG) heeft deze regeling op gedetacheerden van overeenkomstige toepassing verklaard.14 Hiermee is niet gezegd dat deze categorie arbeidskrachten niet ook bij de inlener meetellen voor de drempelwaarde van 500 werknemers.15 Sinds het in 2001 ingevoerde § 7 Satz 2 BetrVG – op grond waarvan gedetacheerden en uitzendkrachten bij de inlener actief kiesrecht hebben na drie maanden in de onderneming te hebben gewerkt – wordt aangenomen dat deze groep deel uitmaakt van de onderneming van de inlener.16 Uit de toelichting op § 7 Satz 2 BetrVG blijkt evenwel dat met de bepaling niet is beoogd deze groep ten opzichte van de inlener als werknemer te kwalificeren.17 In dezelfde lijn heeft het BAG in 2003 en 2004 geoordeeld dat het werknemersbegrip in het BetrVG vereist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat.18

Preis leidt uit de uitspraken van het BAG af dat uitzendkrachten en gedetacheerden ten aanzien van de inlener geen werknemers zijn in de zin van § 5 BetrVG.19 Dit zou betekenen dat deze groep arbeidskrachten niet meetelt voor de drempelwaarde van het DrittelbG. Blanke ondersteunt het standpunt van Preis maar stelt dat de uitspraken niet langer houdbaar zijn nu steeds meer ondernemingen gebruik maken van uitzendkrachten en gedetacheerden.20 Ook andere auteurs plaatsen kritische kanttekeningen bij de uitspraken van het BAG. Zij maken een onderscheid tussen gedetacheerden en uitzendkrachten. Gedetacheerden moeten voor de drempelwaarde te allen tijde worden beschouwd als gewone werknemers (met een contract voor bepaalde tijd) wegens het ontbreken van onderscheidende kenmerken in vergelijking tot reguliere werknemers. Dit geldt niet voor de uitzendkracht nu deze persoon vanuit zijn positie eenvoudig in een andere onderneming is in te zetten. De auteurs spreken de hoop uit dat de uitspraak van het BAG (ten minste) uitzondering geniet indien gedetacheerden duurzaam of herhaaldelijk in de onderneming van de inlener werkzaam zijn.21 Ter ondersteuning verwijzen zij naar een artikel van de toenmalige voorzitter van de Senaat van het BAG, die een dergelijke uitzondering niet uitsluit.22