10.5.6 Analogische analyse tussen de bestuurder en het rechtssubject in het algemeen: een ‘status aparte’ voor bestuurders? (hoedanigheid van handelende persoon)

Niet zo lang geleden is in de literatuur1 gesteld dat bestuurders, als vertegenwoordigers van de rechtspersoon, een andere positie innemen dan werknemers die ook een andere bescherming met zich brengt. Zo is gesteld dat bestuurders een “andere positie innemen dan werknemers”, dat “aandeelhouders niet bijdragen in schulden van de vennootschap boven het bedrag van hun storting, dat bestuurders helemaal niet bijdragen en dat dit de normaalsituatie is: beperkte aansprakelijkheid.”2 Ik denk dat deze stellingen miskennen dat met de term ‘beperkte aansprakelijkheid’ slechts bedoeld is dat aandeelhouders tot het bedrag van hun volstortingsplicht bijdragen in de schulden van de vennootschap. De term ‘beperkte aansprakelijkheid’ heeft niets te maken met de omvang van de eventuele aansprakelijkheid van de bestuurders in schulden van de vennootschap. Bestuurders dragen namelijk niet bij in die schulden vanwege rechtspersoonlijkheid, net zoals werknemers en andere rechtssubjecten betrokken bij de rechtspersoon daaraan niet bij hoeven te dragen. De eenvoudige reden daarvoor is dat dit allemaal andere rechtssubjecten zijn dan de vennootschap, die immers een eigen rechtspersoon is. Bij stichtingen, verenigingen of overheidslichamen, die geen ‘beperkte aansprakelijkheid’ kennen, maar wel rechtspersoonlijkheid, is dat niet anders.

De stelling dat bestuurders een andere positie innemen die een bepaalde bescherming rechtvaardigt, lijkt uiteindelijk te zijn terug te voeren op het idee dat hun handelen steeds moet worden toegerekend aan de rechtspersoon, zodat geen sprake is van primaire aansprakelijkheid. Wij hebben hiervoor echter gezien (zie par. 10.4.7) dat toerekening van kennis en gedragingen van een rechtssubject aan de rechtspersoon (op grond van vertegenwoordiging of op grond van het toerekeningsleerstuk) niet iets is dat is voorbehouden aan de relatie tussen een vertegenwoordiger en de vertegenwoordigde, respectievelijk de bestuurder en de rechtspersoon. Toerekening van gedragingen van de een aan de ander gebeurt in het maatschappelijk verkeer aan de lopende band bij de supermarkt, het warenhuis, het reisbureau, de autodealer, de werkvloer, in relatie met de overheid en zelfs tussen natuurlijk personen onderling en rechtspersonen onderling.3Geconstateerd kan worden dat in het kader van de persoonlijke aansprakelijkheid van deze rechtssubjecten niet wordt gesproken van een ernstigverwijtmaatstaf. Uit de wetsgeschiedenis volgt ook juist het tegendeel. De rechtssubjecten bedoeld in art. 6:170-172 BW blijven persoonlijk aansprakelijk voor hun onrechtmatige gedraging (zie 10.2.2 en 10.2.3).4 De stelling dat bestuurders – in het kader van de beoordeling van hun onrechtmatige gedragingen – een andere positie zouden innemen dan de werknemer, is ook niet goed te rijmen met de eerder in de literatuur5 ingenomen stelling dat art. 6:170 lid 3 BW naar analogie zou hebben te gelden voor bestuurders (zie par. 10.2.3). Die laatste stelling heeft juist bijgedragen aan de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf voor interne bestuurdersaansprakelijkheid (zie par. 4.3). Het lijkt mij dan bepaald niet onwillekeurig, daar waar het gaat om externe bestuurdersaansprakelijkheid, te betogen dat artt. 6:170-172 BW weinig betekenis zou toekomen. Daarnaast heeft de Hoge Raad onder het oude recht overwogen dat een bestuurder als een ondergeschikte in de zin van art. 1403 lid 3 BW (thans art. 6:170 BW) moet worden aangemerkt.6 Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de wetgever in het kader van art. 6:170 lid 3 expliciet sprak over “een ondergeschikte die als directeur in dienst was van de aangesproken N.V”.7 Een bestuurder kan bovendien ook worden aangemerkt als een niet-ondergeschikte in de zin van art. 6:171 BW of een vertegenwoordiger in de zin van art. 6:172 BW8 (zie par. 5.3.4 en par. 10.2.3).

Timmerman zette in verband met de positie van een bestuurder en ter rechtvaardiging van de ernstigverwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid onlangs nog uiteen dat in art. 2:9 BW een wettelijke grondslag bestaat voor een ‘status aparte’ van bestuurders. Hij betoogde voorts dat een bepaalde hoedanigheid zoals bestuurder of beroepsbeoefenaar, het toepasselijke onrechtmatigedaadaansprakelijkheidsregime kleurt en dat dit geen bijzonder verschijnsel is. Hij wees in dat verband ook op de eerdergenoemde kwalitatieve aansprakelijkheid die in Boek 6 BW is geregeld (artt. 6:169-184 BW). Die kwalitatieve aansprakelijkheid haakt volgens hem aan bij een bepaalde hoedanigheid en heeft tot gevolg dat bijzondere, overwegend strengere – maar soms misschien minder strengere – aansprakelijkheidsregels van toepassing worden. Timmerman stelde dat de relevantie van het hebben van een hoedanigheid, voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen, een voorbeeld is van de meer algemene tendens tot differentiatie in het privaatrecht. Bovendien zou in de literatuur “zonder omhaal” zijn gesteld dat, wanneer het gaat om de persoonlijke aansprakelijkheid van een functionaris die in de uitoefening van zijn functie handelt, “hogere eisen dan aan de ‘primaire aansprakelijkheid’ kunnen en mogen gesteld” zodat het aanknopen aan een bepaalde hoedanigheid in het civiele recht “echt niets bijzonders zou zijn”.9Ik heb hiervoor in par. 10.5.1 t/m 10.5.5 al uiteengezet dat deze redenering rechtstheoretisch niet goed is te verdedigen omdat ‘primaire’ en ‘secundaire aansprakelijkheid’ slechts omschrijvende termen zijn en geen basis kunnen bieden voor het afwijken van de wettelijke norm. Dat de hoedanigheid van de handelende persoon iets kan zeggen over de zorgvuldigheidsnormen die op deze persoon rusten ten opzichte van een derde, lijkt mij overigens zonder meer juist. Veelal zal het handelen van een rechtssubject in een bepaalde hoedanigheid echter aanvullende zorgvuldigheidsverplichtingen jegens derden met zich brengen (zie par. 10.5.4.7 en hierna par. 10.8) die niet op dit rechtssubject zouden rusten als hij niet in die hoedanigheid handelde. De hoedanigheid zelf brengt namelijk bepaalde zorgplichten met zich, maar zal, dunkt mij, geen zorgplichten wegnemen. In de regel leidt de toepassing van zorgplichten tot een verscherpt schuldbegrip (dus schuld wordt sneller aangenomen). Uit zorgplichten kunnen bijvoorbeeld onderzoeksplichten voortvloeien, die meebrengen dat een beroep op onwetendheid minder snel verschoonbaar zal worden geacht.10

Met Timmerman ben ik het dan ook eens dat voor veel beroepsbeoefenaars nadere voorschriften bestaan die leiden tot snellere aansprakelijkheid. Ik ben het echter niet eens met zijn daaropvolgende (weliswaar voorzichtig ingenomen) stelling dat deze “soms misschien” ook minder snel tot aansprakelijkheid leiden.11 Evenmin ben ik het eens met zijn stelling dat art. 2:9 BW een wettelijke grondslag bevat voor een ‘status aparte’ van bestuurders die, zo lijkt Timmerman te betogen, een verdere bescherming tegen aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW biedt dan voor andere rechtssubjecten. Het betoog vindt geen steun in het recht. Ik ben voorts niet bekend met beroepsnormen die ertoe leiden dat art. 6:162 BW minder strikt zou gelden voor een rechtssubject met een bepaalde hoedanigheid. Integendeel, de vrije beroepsbeoefenaar die jegens zijn opdrachtgever een beroepsfout maakt, waarvan sprake is indien niet is gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht,12 kan voor diezelfde fout aansprakelijk zijn jegens derden uit hoofde van onrechtmatige daad.13 Zo behoort de faillissementscurator op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid (in casu jegens crediteuren die onder eigendomsvoorbehoud aan de failliet hadden geleverd) te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.14 Zo is de advocaat die te laat een verzoekschrift tot verlenging van de hoofdhuur indient waardoor geen huurverlenging plaatsvindt, jegens de hoofdhuurder aansprakelijk uit wanprestatie en jegens de onderhuurder uit onrechtmatige daad.15 Dat zou de advocaat niet zijn als hij geen advocaat was. Zo is de anesthesist ter zake van een narcosefout jegens de vader van de patiënte en de in dat kader gevolgde bejegening van de dochter aansprakelijk16 hetgeen hij niet zou zijn als hij geen anesthesist was. Een accountant die een ondeugdelijke jaarrekening presenteert, kan aansprakelijk zijn jegens de koper van de onderneming.17 Een belastingadviseur is jegens aandeelhouders van een onderneming aansprakelijk voor een nalatigheid – bestaande uit het niet schriftelijk bevestigen van een afspraak met de belastinginspecteur – bij de advisering over een herstructurering.18 Een notaris die in opdracht van een cliënt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een employé van een derde onderzoekt en daaromtrent een onjuiste verklaring afgeeft waardoor de derde schade lijdt, is jegens hem aansprakelijk.19 Op grond van vaste rechtspraak rust op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen.20 Zo is de notaris aansprakelijk als hij het kadaster gebrekkig raadpleegt, waardoor een bank een recht van tweede hypotheek op een perceel grond verkrijgt in plaats van een recht van eerste hypotheek.21 Ook kan onder bijzondere omstandigheden op een notaris een zekere zorgplicht jegens derden rusten, zodat hij jegens hen aansprakelijk kan zijn zonder dat sprake is van een beroepsfout jegens zijn opdrachtgever.22 Steeds rusten op de voormelde rechtssubjecten die ‘in hoedanigheid’ handelen aanvullende zorgvuldigheidsnormen die sneller tot aansprakelijkheid leiden en niet minder snel. Vrij recentelijk heeft de Hoge Raad in dat verband expliciet nog bevestigd dat de advocaat die tevens bestuurder is, zich voor een beroepsfout niet kan verschuilen achter de ernstigverwijtmaatstaf.23 Ook op de bestuurder rusten door zijn hoedanigheid juist aanvullende zorgplichten gelet op zijn bewaarnemersrol in het maatschappelijk verkeer (zie hierover par. 10.8), waardoor juist een ‘lagere drempel’24 voor aansprakelijkheid bestaat.

Er bestaat overigens wel een – beperkt – aantal wettelijke uitzonderingen. Zo sluit art. 6:168 lid 2 BW de persoonlijke aansprakelijkheid van een ondergeschikte uit terzake van gedragingen die door de rechter niet worden verboden omdat deze gedragingen op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoren te worden geduld. Op grond van art. 6:170 BW blijft de opdrachtgever echter wel aansprakelijk. Daarnaast geldt voor rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding dat een wettelijke uitzondering bestaat op het beginsel dat eenieder zelf aansprakelijk blijft voor de door hem veroorzaakte schade. Zie art. 42 lid 1 t/m lid 4 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra):

Maar dit zijn juist hele bijzondere wettelijke uitzonderingen op de hoofdregel.25 De stelling dat het echt ‘niets bijzonders’ zou zijn om in het kader van de aansprakelijkheidsvraag aan te sluiten bij de hoedanigheid van de persoon, lijkt mij dan ook weinig grondslag hebben. Het lijkt mij ook niet werkbaar. Het zou namelijk tot de bizarre consequentie leiden dat de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 BW steeds een andere betekenis zou hebben afhankelijk van de hoedanigheid waarin een rechtssubject handelt. Sterker nog, is het inmiddels in het maatschappelijk verkeer niet zo dat een rechtssubject eerder wel dan niet in een bepaalde hoedanigheid zal handelen? Timmerman zelf verwees, zoals hierboven uiteengezet, in dit verband naar de hoedanigheden genoemd in de kwalitatieve aansprakelijkheidsbepalingen van de art. 6:169- 184 BW. Deze zouden volgens hem ook aanhaken bij een bepaalde hoedanigheid (de ouder van een kind jonger dan veertien, de persoon die misleidende reclame-uitingen doet, de werkgever, de vertegenwoordigde, de opdrachtgever, de bezitter van een dier, de huizenbezitter, etc.).26 Moet nu steeds voor ieder natuurlijk persoon die in zijn hoedanigheid handelt (de werknemer, kapper, bloemist, krantenverkoper, verkoopvertegenwoordiger, etc.) worden beoordeeld of voor hem een andere maatschappelijke betamelijkheidsnorm geldt die al dan niet zwaarder of lichter is dan wat ‘normaal’ is? En waarom zou bestuurderschap (ondernemerschap?) mee moeten brengen dat daar minder snel (want een ‘hogere drempel’) tot schending van die betamelijke zorgvuldigheid moet worden geconcludeerd dan gangbaar is voor (gewone) burgers27 of voor werknemers? Zo heeft de wetgever art. 6:162 BW niet bedoeld. Dit blijkt ook duidelijk uit de wetsgeschiedenis van artt. 6:170-172 BW (zie par. 10.2.2 en 10.2.3). Art. 2:9 BW legt bovendien juist aanvullende zorgvuldigheidsverplichtingen op een bestuurder omdat hij een bewaarnemersrol voor de rechtspersoon inneemt, waarmee mede de belangen van het maatschappelijk verkeer worden gediend (zie par. 10.5.4.7 en par. 10.8 hierna). Van Veen merkte in dit verband op, onder verwijzing naar het hiervoor door mij bekritiseerde arrest RCI/Kastrop (zie par. 9.4.3 en 10.2.6): “Als de verzwaarde norm tot dergelijke ongenuanceerde resultaten leidt, vraag ik mij af hoe dit zich verhoudt tot het maatschappelijke belang bij integer ondernemingsbestuur.”28 Art. 6:162 BW voorziet in een algemene maatschappelijke betamelijkheidsnorm die voor iedereen geldt en die voor rechtssubjecten die in een bepaalde hoedanigheid handelen, juist tot ‘snellere’ aansprakelijkheid kan leiden, maar zeker niet tot ‘minder snelle’29 aansprakelijkheid. Indien daarop uitzonderingen worden gemaakt, gebaseerd op hoedanigheden, is het hek van de dam en wordt art. 6:162 BW uitgehold.30 Als daar overigens uitzonderingen op zouden worden gemaakt dan is dat een taak van de wetgever en, gelet op de trias politica (zie par. 2.3), niet van de rechter.31

Al met al moet naar mijn mening geconcludeerd worden dat, op basis van de analogie die kan worden gemaakt tussen bestuurders en andere rechtssubjecten, geen rechtstheoretische rechtvaardiging bestaat een ‘hogere’ drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden te handhaven op grond van primaire en secundaire aansprakelijkheid of op grond van de hoedanigheid waarin is gehandeld, dan die geldt voor andere rechtssubjecten.