4.5.2.3.5.1 Ambtshalve toetsing van hoorrechten

Een eerste overeenkomst is dat de rechter in relatie tot beide hoorrechten niet ambtshalve behoeft na te gaan of daaraan is voldaan.1 Schalken is in zijn noot – bij het arrest waarin de Hoge Raad in relatie tot 167a Sv een ambtshalve toetsing expliciet afwees – kritisch op de activiteit die in dit verband van de verdediging wordt verwacht.2 Het is onwenselijk dat de bal bij de verdediging wordt gelegd, omdat art. 165a en 167a Sv het belang beschermen van een derde die niet zonder meer deelneemt aan het strafproces. Advocaat-generaal Vellinga legt de vinger op de zere plek in zijn conclusie in een zaak waarin door de verdediging wel is geklaagd over het niet-naleven van art. 167a Sv. Vellinga overweegt:

Borgers gaat – in zijn noot bij een arrest dat ziet op toepassing van art. 167a Sv – ook in op deze problematiek en stelt dat het wellicht passender zou zijn dat de rechter de belangen van de minderjarige bewaakt door de vervolgingsbeslissing ambtshalve te toetsen. Borgers stelt echter ook vast dat de zittingsrechter pas laat in beeld komt, terwijl art. 167a Sv zijns inziens in een veel vroeger stadium behoort te worden nageleefd. Om die reden oppert Borgers dat aan de minderjarige een zelfstandig rechtsmiddel zou kunnen worden toegekend om tegen de vervolging op te komen.4

Ik sluit mij aan bij de opvatting dat sanctionering van art. 165a en 167a Sv niet afhankelijk dient te zijn van hetgeen al dan niet door de verdediging in het strafproces naar voren wordt gebracht. Ik acht het dan ook aangewezen dat de rechter ambtshalve nagaat of het openbaar ministerie invulling heeft gegeven aan de haar toebedeelde inspanningsverplichting. Daarnaast stelt Borgers terecht vast dat de hoorrechten al ver voor de rechterlijke oordeelsvorming in de strafzaak behoren te worden nageleefd en dat ten tijde van de beoordeling door de rechter aan de belangen van de betrokkene al tekort kan zijn gedaan door een vervolging te starten zonder de betrokkene te horen. Dit geeft aanleiding om de persoon die dient te worden gehoord op enigerlei wijze een mogelijkheid te bieden naleving van dat recht af te dwingen. Dit sluit aan op de eerder in dit hoofdstuk – in het kader van rechtsbetrekkingen – verwoorde zienswijze van Schalken dat het rechtssubject aan wie rechten zijn toebedeeld daarop actief een beroep moet kunnen doen en dat bij schending van die rechten gelegenheid moet bestaan daartegen op te komen.5