4.5.2.3.5.2 De beoordeling en sanctionering van de (niet-)naleving van de hoorrechten

Van belang is voorts op welke wijze de rechter beoordeelt of aan de in art. 165a en 167a Sv verankerde hoorrechten is voldaan en op welke wijze de rechter sanctioneert indien het openbaar ministerie verzaakt aan de daaruit volgende inspanningsverplichtingen gevolg te geven.

De Hoge Raad accepteerde in 1995 in relatie tot art. 165a Sv een weinig formele benadering van de in die wetsbepaling vervatte inspanningsverplichting. Het gerechtshof oordeelde in de aan het arrest voorafgaande zaak dat aan het hoorrecht was voldaan doordat aan de betrokken minderjarigen gedurende een politieverhoor gelegenheid was geboden zich over de wenselijkheid van de vervolging uit te laten. Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.1 Dit betekent dat de betrokkene op grond van art. 165a Sv niet door een (hulp)officier van justitie behoefde te worden gehoord. De Hoge Raad heeft in 2010 in relatie tot art. 167a Sv een strengere lijn uitgezet. Het gerechtshof oordeelde in de betreffende zaak dat de situatie dat art. 167a Sv niet is nageleefd zich niet voordeed, omdat de visie van de aangeefster zowel uit haar politieverklaringen als uit haar slachtofferverklaring bleek. De Hoge Raad oordeelde echter dat indien het gerechtshof heeft bedoeld dat niet is verzuimd art. 167a Sv na te leven, omdat – ondanks dat het openbaar ministerie daartoe geen gelegenheid bood – het slachtoffer haar mening heeft geuit tegen politie en anderen, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.2 Knigge signaleert in 2013 in een conclusie dat de Hoge Raad in bovenvermeld arrest inderdaad een strengere toets heeft gehanteerd. In de aan die conclusie ten grondslag liggende zaak had de betrokkene in een informatief gesprek bij de politie te kennen gegeven dat niets tegen haar wil was gebeurd. Zowel de verdediging als het gerechtshof stelden vast dat daarmee uitvoering was gegeven aan art. 167a Sv. Knigge komt onder verwijzing naar het hierboven beschreven arrest uit 2010 echter tot de vaststelling dat formeel geen invulling was gegeven aan het hoorrecht zoals bedoeld in art. 167a Sv, omdat het openbaar ministerie niet zelf de gelegenheid bood om de mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.3 Jurisprudentie op dit punt is schaars en daaruit blijkt niet of de Hoge Raad ten aanzien van art. 167a Sv een strengere toets aangewezen acht dan de toets die eerder is aangelegd voor art. 165a Sv. Het is ook mogelijk dat sprake is van een gewijzigd inzicht en dat ten aanzien van beide hoorrechten thans de meer formele benadering dient te worden gehanteerd.

De daaropvolgende vraag is welke consequentie de rechter dient te verbinden aan het niet-naleven van deze hoorrechten. Het niet naleven van de hoorrechten wordt in beide gevallen niet als vormverzuim via art. 359a Sv gesanctioneerd.4 Dat is begrijpelijk nu het Schutznorm-beginsel met zich brengt dat op grond van art. 359a Sv in de regel slechts gevolgen worden verbonden aan vormverzuimen indien het overtreden voorschrift strekt ter bescherming van de verdachte die daarop een beroep doet. Art. 165a en 167a Sv zien echter op belangen van een ander dan de vervolgde verdachte. De naleving van beide hoorrechten wordt in de rechtspraktijk dan ook via het zorgvuldigheidsbeginsel – binnen het kader van de beginselen van een goede procesorde – genormeerd.5

Hiervoor is reeds verwoord dat het niet-naleven van de hoorrechten niet steeds leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Zo is geaccepteerd dat een verzuim te horen kan worden hersteld indien het openbaar ministerie – uit eigen beweging of op voorspraak van de rechter gedurende het strafproces – alsnog de in art. 165a en 167a Sv bedoelde gelegenheid biedt aan de betrokkene om zijn mening kenbaar te maken.6 Ook indien het verzuim niet is hersteld, acht de Hoge Raad het ontnemen van het recht om de bij de feiten betrokken verdachte (verder) te vervolgen slechts onder bepaalde omstandigheden aangewezen. In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad in relatie tot art. 167a Sv gedetailleerd uiteengezet wanneer daartoe aanleiding bestaat.7 Dat is eerst het geval indien het openbaar ministerie de mening van de minderjarige niet heeft betrokken bij de beslissing om (op grond van art. 167 lid 2 Sv op gronden aan het algemeen belang ontleend) al dan niet van vervolging af te zien én dit nalaten leidt tot een dusdanige schending van de jegens de minderjarige te betrachten zorgvuldigheid dat het aanleiding geeft de vervolging te staken. Om te komen tot dat oordeel kan de rechter niet volstaan met de vaststelling dat de betrokkene ten onrechte geen gelegenheid is geboden te worden gehoord. Duidelijk moet zijn dat door dit verzuim aan de belangen van de op grond van art. 167a Sv hoorgerechtigde ernstig tekort is gedaan. Daarvan zal bijvoorbeeld geen sprake zijn, indien uit het dossier volgt dat de betrokkene geen bezwaar heeft tegen de vervolging. Niet-ontvankelijkheid is voorbehouden aan die gevallen waarin het belang van de betrokkene zo ernstig is geschaad dat dit – ook na te zijn gewogen tegen de andere met de vervolging gemoeide belangen – moet leiden tot het oordeel dat de vervolging achterwege had moeten blijven.

De jurisprudentie ten aanzien van art. 165a en 167a Sv is beperkt. Daardoor is niet volledig uitgekristalliseerd of en in hoeverre de Hoge Raad voor ogen heeft dat het hierboven beschreven toetsingskader in relatie tot art. 167a Sv evenzeer toepassing vindt in het geval het openbaar ministerie verzuimt art. 165a Sv na te leven. Er zijn aanknopingspunten voor de gedachte dat een schending van art. 165a Sv op eenzelfde wijze dient te worden beoordeeld. Zo is art. 167a Sv geïnspireerd op art. 165a Sv en wordt de naleving van beide hoorrechten via het zorgvuldigheidsbeginsel en de beginselen van een goede procesorde genormeerd. Desondanks is het niet aangewezen om de vraag of niet-ontvankelijkheid aan de orde is voor beide hoorrechten inhoudelijk op gelijke wijze te beantwoorden. De achtergrond van beide hoorrechten is immers wezenlijk verschillend. Enerzijds ziet het hoorrecht in art. 167a op het inwinnen van de mening van betrokkene over het strafbare feit ten behoeve van duiding van de materiële strafwaardigheid van de feiten. Anderzijds ziet art. 165a Sv op het inwinnen van de mening van de vertegenwoordigde over een vervolging die door diens wettige vertegenwoordiger (blijkens een ingediende klacht) reeds wenselijk is geacht. Hoewel het door de Hoge Raad voor art. 167a Sv uiteengezette toetsingskader bruikbaar oogt in relatie tot beide hoorrechten, is het dus van belang dat de rechter de inhoudelijke weging van de betrokken belangen bij beide hoorrechten niet vereenzelvigt, omdat de achtergrond en functie van die hoorrechten significant uiteenlopen.