10.7.1 Het opportuniteitsbeginsel

Het OM is op grond van art. 124 RO zoals gezegd belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Bij de vervolging van strafbare feiten komt het OM beslissingsruimte toe. Art. 167 lid 2 Sv kent het OM expliciet de bevoegdheid toe van vervolging af te zien op gronden aan het ‘algemeen belang’ ontleend: het opportuniteitsbeginsel.1 Het OM kan op grond van het algemeen belang seponeren indien het van oordeel is dat het ondanks geschatte haalbaarheid onwenselijk is om de zaak aan de rechter voor te leggen.2 De wet eist niet dat een sepotbeslissing wordt gemotiveerd. Wel dienen sepotbeslissingen sinds 1980 te refereren aan standaard- sepotgronden om enige controle op de sepotpraktijk mogelijk te maken.3 Deze standaard-sepotgronden zijn te vinden in de door het Ministerie van Justitie uitgegeven Aanwijzing gebruik sepotgronden.4 Het gebruik van de discretionaire bevoegdheid van het OM bij strafvervolging is daarnaast aan rechterlijke controle onderworpen. Rechtstreeks belanghebbenden kunnen via een beklag bij het gerechtshof klagen over het niet (verder) vervolgen van het OM (art. 12 Sv). Daarbij vindt ook een opportuniteitstoetsing plaats door de rechter (art. 12i Sv lid 2).5

Anders dan in het strafrecht zijn de civiele bevoegdheden van het OM veelal geen exclusieve bevoegdheden, in die zin dat alleen het OM bevoegd is om in een bepaald geval op te treden. In het civiele recht kan naast het OM doorgaans ook de individuele burger ageren die van mening is dat hij in zijn belangen is getroffen. Aan het OM komt dan de taak toe als hoeder van het algemeen belang en niet als een beschermer van de individuele belangen van burgers.6 Dit is op enkele plaatsen in de wet – art. 2:345 lid 2 BW, art. 2:355 BW, art. 2:448 BW, art. 1 lid 2 Fw – tot uitdrukking gebracht met het begrip ‘openbaar belang’.

De koppeling van de bevoegdheden van het OM aan het algemeen belang stelt buiten twijfel dat het opportuniteitsbeginsel ook geldt in civiele zaken. Het OM behoeft alleen op te treden wanneer het dat in het algemeen belang geboden acht.7 Op het OM rust derhalve niet de verplichting om gebruik te maken van de bevoegdheden in Boek 2 BW. In het kader van de rechtshandhaving komt aan het OM beslissingsruimte toe bij de beoordeling of het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid opportuun is. Bij die opportuniteitsvraag moet het OM verschillende belangen steeds tegen elkaar afwegen. Daarbij zijn het openbaar belang, het belang van het handelsverkeer en de openbare orde nauw betrokken. Enerzijds geldt de vrijheid in het economisch verkeer. Het uitgangspunt is de grote mate van vrijheid van de ondernemer binnen de grenzen van het maatschappelijk bestel. Dit noopt tot terughoudendheid aan de kant van het OM.8 Anderzijds kan misbruik een ernstige inbreuk maken op de vrijheid in het handelsverkeer en de openbare orde waardoor een optreden van het OM ten dienste van de rechtsorde geboden is.9

De koppeling van de enquêtebevoegdheid van de A-G aan het ‘openbaar belang’ brengt mee dat de opportuniteitsvraag eveneens geldt in het enquêterecht: de A-G behoeft alleen op te treden indien het openbaar belang dat vergt.10Art. 2:345 lid 2 BW bepaalt dat de A-G een enquêteverzoek om redenen van openbaar belang kan indienen. Het is de A-G zelf die uitmaakt of hij al dan niet een verzoek indient. Hij is terzake discretionair bevoegd. Dit geldt mijns inziens evengoed wanneer een partij die geen toegang heeft tot de enquêteprocedure de A-G verzoekt een enquête om redenen van openbaar belang in te dienen.

Het OM heeft ten aanzien van de enquêtebevoegdheid aldus een ruime beslissingsmarge of het zal optreden of niet. Bij zijn beslissing dient het OM af te wegen welke belangen zijn geschonden en de mate waarin dat is gebeurd. Zo kan een optreden opportuun zijn wanneer belanghebbenden benadeeld zijn die zelf geen enquêteverzoek kunnen indienen. Een veelheid van particuliere belangen bij een bepaalde aangelegenheid kan immers een openbaar belang opleveren, zie § 10.5.5. Het OM treedt dan op zowel in het openbaar belang als in het belang van de benadeelden.

De inzet van het enquêterecht kan ook vanuit speciale en generale preventie legitiem zijn.11 Het kan zowel de onderneming in kwestie, alsook andere ondernemingen, ervan weerhouden een bepaald beleid voort te zetten of in de toekomst te voeren wanneer dit eenmaal als wanbeleid is aangemerkt.12

Het OM dient tevens internationale verplichtingen in de opportuniteitsvraag te betrekken.13 Er bestaan internationale afspraken om financieel-economische criminaliteit of wanbeleid te bestrijden. Zo zijn diverse internationale verdragen gesloten met het oog op een betere bestrijding van fraude en corruptie door rechtspersonen.14 Als gevolg van deze verdragen is de wetgeving op het terrein van de omkoping van ambtenaren en de ambtelijke corruptie in 2001 ingrijpend gewijzigd, waardoor rechtspersonen kunnen worden vervolgd voor buitenlandse corruptie.15 Een enquêteprocedure bij de Nederlandse rechtspersoon die in het buitenland een ambtenaar heeft omgekocht, kan bijvoorbeeld bijdragen aan het opsporen en bestrijden van deze activiteiten.16

Voorts zal het OM moeten meewegen dat het enquêterecht verstrekkende gevolgen kan hebben voor (de reputatie van) een onderneming. Anderzijds is een enquête een waardevol instrument voor het OM om informatie over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon te krijgen. Steeds zal het OM de betrokken belangen moeten afwegen. Een andere enquêteverzoeker hoeft dit niet.