3.4.2.3 Onderzoeksbevoegdheden

Op grond van artikel 1 sub k Mw wordt onder onderzoek verstaan 'de handelingen die worden verricht met het oog op de vaststelling dat á dan niet een overtreding is begaan'. Er dient dus sprake te zijn van een daadwerkelijk vermoeden van overtreding van het mededingingsrecht. Naast de fase van onderzoek kent de Mededingingswet de fase van toezicht. Het gaat in de fase van toezicht meer om de algemene controle op de naleving van de Mededingingswet. In de fase van toezicht hoeft nog geen sprake te zijn van handelingen die worden verricht met het oog op de concrete vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan.

In de fase van toezicht heeft de NMa als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb de bevoegdheden die voortvloeien uit afdeling 5.2 Awb. In de fase van toezicht is de NMa op grond van artikel 5:15 Awb bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. De NMa verschaft zich zo nodig toegang met behulp van de sterke arm. De bevoegdheid van de NMa om (zonder betrokkenheid van een rechter-commissaris) plaatsen te betreden is niet hetzelfde als de bevoegdheid tot het doorzoeken van plaatsen en zaken. Met doorzoeken wordt bijvoorbeeld bedoeld het doorlezen van stukken zonder dat er aanwijzingen zijn dat deze mogelijk belastend materiaal vormen. Bij het doorzoeken wordt, anders dan met onderzoeken van plaatsen en zaken, op een strafrechtelijke bevoegdheid gedoeld waarbij een rechter-commissaris betrokken dient te zijn.

De NMa is op grond van artikel 5:16 Awb bevoegd inlichtingen te vorderen (in beginsel van eenieder, wel dient daarbij het evenredigheidsbeginsel ex artikel 5:13 Awb in acht te worden genomen). Op grond van artikel 5:17 Awb is de NMa bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden (uitgezonderd de correspondentie tussen advocaat en onderneming ex artikel 51 Mw). Tevens is de NMa bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.1 Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is de NMa bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen (tegen een af te geven schriftelijk bewijs). Op grond van artikel 5:20 Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Op grond van artikel 69 Mw kan de NMa bij gebrek aan medewerking een boete opleggen (€ 450.000 of ingeval het een onderneming of ondernemersvereniging betreft ten hoogste 1% van de jaaromzet). Op grond van artikel 70 Mw kan de NMa een last onder dwangsom opleggen indien geen inzage wordt verleend in de zakelijke gegevens en bescheiden.

In de fase van onderzoek kan op grond van artikel 52 lid 2 Mw gebruik worden gemaakt van de bevoegdheden die zijn toegekend ter uitoefening van het toezicht, mits de beperkingen in acht worden genomen zoals genoemd in hoofdstuk 6, § 2 Mw. Zo bestaat er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen indien een redelijk vermoeden bestaat dat een bepaalde onderneming of ondernemersvereniging een overtreding heeft begaan. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd (de cautieplicht ex artikel 53 Mw). In lijn met de arresten Orkem en Mannesmannröhren (waarin de verhouding tussen de inlichtingenplicht en het nemo tenetur-beginsel werd behandeld) mag een toezichthouder wel vragen stellen van puur feitelijke aard zonder dat betrokkene zich kan beroepen op het zwijgrecht.2

Naast de bevoegdheden die zijn toegekend ter uitoefening van het toezicht, bestaan er in de onderzoeksfase extra bevoegdheden. Zo zijn de ambtenaren van de NMa bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen (buiten kantooruren, van 18:00 uur tot en met 8:00 uur), voor zover dat voor de uitoefening van de in artikel 5:17 Awb bedoelde bevoegdheden redelijkerwijs noodzakelijk is. De ambtenaren van de NMa zijn ook bevoegd een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden en te doorzoeken, voor zover dat voor de uitoefening van het recht op inzage van zakelijke gegevens en bescheiden ex artikel 5:17 Awb redelijkerwijs noodzakelijk is. De bevoegdheden worden zo nodig uitgeoefend met behulp van de sterke arm. Voor het betreden of het doorzoeken van een woning is op grond van artikel 55a lid 1 Mw een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. De machtiging kan bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd (artikel 55a lid 1 Mw) en dient met redenen te zijn omkleed (artikel 55b lid 1 Mw).