5.6.2 Vergaande aanpassingen in het wetsvoorstel (2003)

Het Wetsvoorstel structuurregeling was nog ingediend door het tweede Paarse kabinet Kok. De behandeling van het wetsvoorstel werd ook nog doorgezet nadat dit kabinet in april 2002 demissionair was geworden. Nadat in juli 2002 het kabinet Balkenende I was aangetreden leidde het Wetsvoorstel structuurregeling enige tijd een slapend bestaan. Dit zal ten dele te maken hebben gehad met de politieke instabiliteit waarin het kabinet met coalitiepartner LPF verkeerde, maar ook de instelling van de Commissie Tabaksblat was hierin een factor. Na het bekend worden van de problemen rond Ahold had VNO-NCW de Tweede Kamer verzocht om eventuele nieuwe wetgevingsinitiatieven aan te houden tot nadat het rapport van de Commissie Tabaksblat beschikbaar zou zijn.1 Ondertussen gingen de ontwikkelingen in de praktijk voort. Zo maakten ABN AMRO, Aegon en ING in het voorjaar 2003 bekend dat zij voornemens waren om de vrijwillige toepassing van de structuurregeling te beëindigen en dat zij in het verlengde daarvan de zeggenschap van aandeelhouders respectievelijk van certificaathouders in hun governance-structuur wilden vergroten.2 De betekenis van de wettelijke herziening van het structuurregime dreigde door deze beweging te worden gemarginaliseerd; de ‘doelgroep’ werd immers steeds kleiner.

Met het aantreden van het kabinet Balkenende II (CDA, VVD, D66) in de zomer van 2003 kreeg de behandeling van het Wetsvoorstel structuurregeling een nieuwe impuls. De eerste ontwikkeling zag op het onderwerp van bestuurdersbezoldiging. In het Hoofdlijnenakkoord van 16 mei 2003 hadden de regeringspartijen vastgelegd dat zij bovenmatige beloningen in zowel de publieke als de private sector zouden aanpakken. Specifiek was in dit akkoord vastgelegd dat de bevoegdheid om de arbeidsvoorwaarden voor bestuurders van structuurvennootschappen vast te stellen bij de AVA zou komen te liggen in plaats van bij de RvC.3 Dezelfde dag nog werd namens de Kamerfracties van CDA, VVD en D66 een amendement bij het Wetsvoorstel structuurregeling ingediend waarin een herziening van artikel 2:135 BW werd voorgesteld.4 Strekking van het amendement was dat de bezoldiging van bestuurders van N.V.’s in alle gevallen door de AVA zou worden vastgesteld. De rol van de RvC zou worden beperkt tot het opmaken van een voorstel voor de toe te kennen bezoldiging (voorgesteld artikel 2:135 lid 2 BW) waarover de AVA vervolgens zou kunnen beslissen. Nu het voorgestelde artikel geen ruimte liet voor een afwijkende regeling in de statuten voor meerderheids- of quorumeisen zou dit AVA-besluit bij gewone meerderheid genomen kunnen worden. Volgens de toelichting op het amendement was het expliciet de bedoeling om met de voorgestelde regeling ook de gangbare praktijk bij niet-structuurvennootschappen van delegatie van deze bevoegdheid van de AVA aan de RvC te doen beëindigen. Het amendement maakte dus – anders dan het voornemen in het Hoofdlijnenakkoord – geen onderscheid tussen structuurvennootschappen en niet-structuurvennootschappen. Vier dagen later werd in aanvulling op dit amendement een tweede amendement door dezelfde Kamerleden ingediend, dit keer met betrekking tot de bezoldiging van de RvC.5 Dit amendement strekte ertoe om de op dat moment bestaande mogelijkheid op grond van artikel 2:145 BW en artikel 2:255 BW om de bevoegdheid om de bezoldiging van de RvC statutair door een ander orgaan dan de AVA te laten vaststellen te schrappen. Dit amendement zag niet alleen op N.V.’s, al dan niet structuurvennootschap, maar ook op B.V.’s.

In juni 2003 volgde een serie amendementen op het Wetsvoorstel structuurregeling vanuit de Kamerfracties van de PvdA en de SP. De amendementen die vanuit de SP werden voorgesteld zagen met name op het aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van de voordracht voor nieuwe leden van de RvC. De amendementen van de PvdA zagen ook deels op de positie van de ondernemingsraad, maar hadden voor een ander belangrijk deel juist betrekking op de positie van aandeelhouders. Zo werd voorgesteld om de alternatieve drempel voor het agenderingsrecht bij beursvennootschappen te verlagen van EUR 50 miljoen naar EUR 1 miljoen.6 Ter toelichting werd aangevoerd dat minderheidsaandeelhouders in de praktijk kritischer bleken te zijn dan grote aandeelhouders en dat minderheidsaandeelhouders daarom een belangrijke rol zouden kunnen spelen bij het verbeteren van de verantwoording door het bestuur. Om deze rol te kunnen vervullen zouden minderheidsaandeelhouders wel de gelegenheid moeten hebben om onderwerpen op de agenda van een AVA te kunnen zetten.7 Ook werd voorgesteld om de drempel van 1/3 van het balanstotaal uit het voorgestelde goedkeuringsrecht van de AVA voor het nemen of afstoten van deelnemingen (artikel 2:107a BW lid 1 onder c) te verlagen naar 1/4 van het balanstotaal en werd voorgesteld om een nieuwe categorie aan artikel 2:107a BW toe te voegen voor investeringen of desinvesteringen tot een bedrag van 1/4 van het balanstotaal.8 Als tegenhanger van de voorgestelde uitbreiding van de bevoegdheden van de AVA stelde de PvdA wel voor om een evaluatiebepaling in de wet op te nemen, zodat na een periode van drie jaar de doelmatigheid en de effecten van de wetswijzigingen beoordeeld zouden kunnen worden.9 In de toelichting op het amendement werd specifiek overwogen dat de evaluatie zou moeten uitwijzen of de voorgestelde uitbreidingen van de bevoegdheden van aandeelhouders in de praktijk de door de wetgever beoogde effecten zouden hebben.10

De hierboven genoemde amendementen laten zien dat de PvdA in het kader van het Wetsvoorstel structuurregeling inzette op een uitbreiding van de wettelijke bevoegdheden van de AVA. Blijkens de voorstellen op het terrein van het agenderingsrecht lijkt de PvdA daarbij ook nadrukkelijk een grotere betrokkenheid van minderheidsaandeelhouders voor ogen te hebben gestaan. De inzet op versterking van de positie van aandeelhouders lijkt echter niet zozeer door ideologische overwegingen, maar eerder door pragmatische overwegingen ingegeven te zijn. Versterking van de positie van aandeelhouders was voor de PvdA geen doel op zich, maar een middel om een ander doel te bereiken, namelijk het mobiliseren van tegenkrachten tegen wat de PvdA stelselmatig als het ‘old boys’ network’ aanduidde. Deze tegenkrachten zouden vormgegeven dienen te worden via een evenwichtige versterking van de positie van aandeelhouders enerzijds en de positie van de ondernemingsraad anderzijds.11 De voorstellen van de PvdA over de positie van aandeelhouders moesten dan ook in onderlinge samenhang met de voorgestelde versterking van de positie van de ondernemingsraad worden bezien. De PvdA deed ook voorstellen die waren gericht op de RvC, zoals het voorstel om de wettelijke taakomschrijving van de RvC uit te breiden met een passage over de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de betreffende vennootschap en onderneming en een voorstel om het aantal commissariaten wettelijk te maximeren op vijf.12 Deze voorstellen lagen duidelijk in een logisch verlengde van de ideologische oriëntatie van de PvdA. Met deze opstelling positioneerde de PvdA zich op een bijzondere wijze in het debat rond het wetsvoorstel. Enerzijds was zij voortrekker van de sociale agenda samen met de SP en GroenLinks, anderzijds was zij als grootste oppositiepartij een bondgenoot van de regeringspartijen waar het ging om de versterking van de positie van aandeelhouders.

De volgende slag in het wetgevingsproces kwam direct na de publicatie van de concept-Code door de Commissie Tabaksblat op 1 juli 2003. De concept-Code gaf aanleiding tot een groot aantal amendementen. Veel van deze amendementen waren afkomstig van de VVD-fractie. Zo diende het VVD-kamerlid Blok al op 7 juli 2003 een amendement in dat ertoe strekte om het in artikel 2:118a BW voorgestelde onderscheid tussen vredestijd en oorlogstijd op te heffen.13 Dit amendement was bedoeld als implementatie van de aanbeveling van de Commissie Tabaksblat (en de betreffende best practice-bepaling uit de concept-Code) om de voorgestelde beperkingen aan stemvolmachtverlening in geval van oorlogstijd te schrappen. Hierdoor zou certificering niet langer als beschermingsconstructie gebruikt kunnen worden, een praktijk die in de toelichting op het amendement werd aangemerkt als obstakel voor aandeelhoudersdemocratie.14 Op dezelfde dag diende Blok ook een amendement in tot wijziging van artikel 2:107a BW.15 In het amendement werd voorgesteld om naast de kwantitatieve criteria ook een kwalitatief criteria, te weten ‘een belangrijke wijziging in de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming’ op te nemen. Blijkens de toelichting werd met dit amendement expliciet beoogd om de invloed van de AVA op het beleid van het bestuur en de RvC te versterken.16 Voorts werden vanuit de VVD-fractie nog amendementen ingediend om de positie van de AVA bij benoeming en ontslag van leden van de RvC te versterken. Het betrof een voorstel om de drempel voor terzijdestelling van de bindende voordracht van 2/3 meerderheid te verlagen naar een gewone meerderheid17 en een voorstel om de AVA en de ondernemingsraad op gelijke voet een dwingend aanbevelingsrecht ten aanzien van de voordracht voor nieuwe RvC-leden te geven.18

De opstelling van de VVD was helder: de positie van aandeelhouders moest worden versterkt. Anders dan bij de PvdA was het de VVD niet zozeer te doen om het doorbreken van het old boys’ network. De VVD plaatste de voorgestelde uitbreiding van aandeelhoudersinvloed in de sleutel van het aanjagen van innovatie en economische groei. Volgens de VVD was de structuurregeling er (mede) debet aan dat de waardering van middelgrote Nederlandse beursfondsen aanzienlijk lager was dan vergelijkbare beursondernemingen uit het buitenland.19 Wijzend naar de verschillen in economische groei tussen Japan, Europa en de Verenigde Staten stelde de VVD zich op het standpunt dat er een rechtstreeks verband in positieve zin bestond tussen de invloed van aandeelhouders en een dreiging van ongewenste overnames enerzijds en innovatie en economische groei anderzijds.20 Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel vatte VVD-Kamerlid Blok deze opvatting samen met de stelling: “Een dichtgemetseld beschermd bedrijf wordt niet geprikkeld om te innoveren.”21 Hij vervolgde: “Wat de VVD betreft, kan het structuurregime dan ook naar het museum van de jaren zeventig waar het een mooie plaats krijgt tussen de zitzak en de macramÉ.”22

Op 28 augustus 2003 diende het kabinet een tweede Nota van Wijziging ten aanzien van het Wetsvoorstel structuurregeling in.23 De nota bevatte een aantal ingrijpende wijzigingen. Vrijwel alle amendementen die namens de VVD-fractie waren ingediend waren door het kabinet overgenomen.24 Zo was het onderscheid tussen vredestijd en oorlogstijd in artikel 2:118a BW in het nieuwe voorstel geschrapt en bevatte artikel 2:118a BW in de nieuwe versie dus alleen nog een wettelijke verplichting aan administratiekantoren om onder alle omstandigheden desverzocht stemvolmachten aan certificaathouders af te geven. Ook de drempels voor besluiten van de AVA tot afwijzing van een bindende voordracht van de RvC tot benoeming van nieuwe commissarissen van structuurvennootschappen (voorgesteld artikel 2:158 lid 9 BW) en besluiten van de AVA tot heenzending van de voltallige RvC in structuurvennootschappen (voorgesteld artikel 2:161a BW) waren verlaagd van een 2/3 meerderheid naar een gewone meerderheid, zij het dat de representativiteitseis van 1/3 van het geplaatst kapitaal werd gehandhaafd. Voorts stelde het kabinet een gewijzigde versie van artikel 2:107a BW voor waarin het door de VVD voorgestelde kwalitatieve criterium – zij het op een andere wijze – was verwerkt. Tot slot was het door de coalitiepartijen aangedragen voorstel voor een nieuw artikel 2:135 BW overgenomen, zij het dat voor een minder vergaande variant (een goedkeuringsrecht van de AVA ten aanzien van de algemene lijnen van het bezoldigingsbeleid en dus niet een rechtstreeks goedkeuringsrecht ten aanzien van individuele bezoldigingspakketten) was gekozen. Tot slot werd een wettelijke basis ter verankering van de concept-Code voorgesteld (zie hiervoor §5.5.4). De verdergaande voorstellen van de PvdA ten aanzien van de positie van aandeelhouders, waaronder de voorstellen met betrekking tot artikel 2:107a BW (uitbreiding reikwijdte), artikel 2:114a BW (verlaging drempel naar EUR 1 miljoen), waren niet overgenomen. Toch markeerde deze nota van wijziging een opmerkelijke wending richting een verdere versterking van de positie van aandeelhouders.

Waardoor werd de koerswijziging van het kabinet ingegeven? In de toelichting in de Nota van Wijziging werd in de beschrijving van “een aantal belangwekkende ontwikkelingen op het terrein van de zogenoemde corporate governance” onder meer verwezen naar het eindrapport van de High Level Group of Company Law Experts van november 2002, het EU Action Plan van mei 2003 en de concept-Code van de Commissie Tabaksblat van juli 2003.25 Daarnaast vermeldde de toelichting dat het kabinet met de Commissie Tabaksblat van mening was dat de corporate governance binnen ondernemingen op korte termijn versterkt moest worden.26 Gelet op deze internationale ontwikkelingen wilde het kabinet kennelijk het wetgevingsproces om te komen tot herziening van wetgeving in het licht van deze ontwikkelingen versnellen. Tijdens een wetgevingsoverleg dat enkele dagen na de indiening van de Nota van Wijziging plaatsvond gaf Minister van Justitie Donner aan dat het kabinet zich ook de vraag had gesteld of het niet beter was om een voorstel tot algehele afschaffing van de structuurregeling te doen.27 Donner gaf daarbij te kennen dat het kabinet vreesde voor grote vertraging in het wetgevingsproces indien de meer fundamentele uitgangspunten van de structuurregeling in het lopende wetsvoorstel zouden worden betrokken, mede gezien de voorzienbare noodzaak tot hernieuwde raadpleging van de SER. Het kabinet had er daarom voor gekozen om “als stap in het proces” de voorgestelde aanpassingen te beperken tot de Nota van Wijziging en om de bredere discussie over een verdergaande herziening ofwel afschaffing van het structuurregime op een later moment en in een ander kader zou worden voortgezet.28 Het Wetsvoorstel structuurregeling was hiermee feitelijk gedegradeerd van een voorstel tot definitieve herziening van de structuurregeling naar een stap in het proces tot een definitieve herziening.

Ter verklaring voor de opstelling van het kabinet in het kader van het Wetsvoorstel structuurregeling kan ook worden gewezen op het beleid inzake staatsdeelnemingen dat onder het kabinet Paars II nog was herzien in de vorm van de Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid.29 In dit beleid was als uitgangspunt vastgelegd dat de Staat als aandeelhouder in beginsel dezelfde rechten zou moeten hebben als andere aandeelhouders (en dus niet meer) en dat deze rechten ook op een vergelijkbare wijze uitgeoefend zouden moeten worden.30 Dit uitgangspunt was ook al opgenomen in het eerdere deelnemingenbeleid dat onder het kabinet Paars I was opgesteld (zie §3.5) en net als bij het vorige deelnemingenbeleid werd ook in het nieuwe Deelnemingenbeleid een rechtstreeks verband gelegd met de structuurregeling: “Bij structuurvennootschappen waarin de Staat enig aandeelhouder is en vennootschappen die momenteel de structuurregeling vrijwillig toepassen, zal de zeggenschapsstructuur op grond van genoemd wetsvoorstel opnieuw moeten worden bezien. Daarnaast wordt het bij alle vennootschappen mogelijk gemaakt het bestuursbeleid actiever te beïnvloeden, bijvoorbeeld via het recht om voorstellen voor de agenda van de aandeelhoudersvergadering te doen, belangrijke bestuursbesluiten goed te keuren, de jaarrekening vast te stellen en invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen uit te oefenen.”31 Het Deelnemingenbeleid liep dus nadrukkelijk vooruit op de komende wetswijzigingen in het kader van het Wetsvoorstel structuurregeling. Ook in latere discussies rond het Deelnemingenbeleid, zoals de discussie met de Tweede Kamer over de bezoldiging van de bestuurders van Schiphol en KPN, zocht het kabinet steeds de verbinding met het komend recht uit het Wetsvoorstel structuurregeling.32 Vanuit deze optiek bezien zou een (verdere) vertraging van de behandeling van het Wetsvoorstel structuurregeling voor het kabinet onwenselijk zijn geweest: een dergelijke vertraging zou immers rechtstreeks hebben geraakt aan de positie van de Staat als aandeelhouder in de staatsdeelnemingen.

De Nota van Wijziging lokte bij de verschillende fracties in de Tweede Kamer tegengestelde reacties uit. In de week tussen de indiening van de Nota van Wijziging en de plenaire behandeling van het Wetsvoorstel structuurregeling in de Tweede Kamer werd wederom een groot aantal amendementen ingediend. Veel van deze amendementen zagen op de voorgestelde regeling rond de vaststelling van bestuurdersbezoldiging (artikel 2:135 BW). Andere amendementen zagen op meer technische aangelegenheden of logistieke zaken zoals de informatieverstrekking aan de ondernemingsraad in het kader van verschillende regelingen. Twee Kamerfracties, de PvdA en de VVD, dienden amendementen in die in meer fundamentele zin raakten aan de positie van aandeelhouders. De PvdA diende amendementen in die ertoe strekten om de door het kabinet voorgestelde wijzigingen rond artikel 2:118a BW (schrappen onderscheid vredestijd en oorlogstijd) en de artikelen 2:158 lid 9 BW en 2:161a BW (verlagen meerderheidsdrempel voor AVA-besluiten tot afwijzing voordracht benoeming commissarissen en tot heenzenden RvC) weer ongedaan te maken.33 Hieruit blijkt duidelijk dat het de PvdA niet te doen was om de versterking van de positie van aandeelhouders als een doel op zich. De PvdA vond weliswaar dat aandeelhouders meer bevoegdheden moesten krijgen om de vennootschapsleiding ter verantwoording te roepen, zoals via een uitgebreid goedkeuringsrecht34 en een toegankelijker agenderingsrecht, maar zij verzette zich juist tegen het verlagen van de drempel voor de AVA om invloed uit te oefenen op de samenstelling van de RvC. Waarschijnlijk was deze opstelling ingegeven vanuit het perspectief van de ondernemingsraad; het versterkt aanbevelingsrecht voor de ondernemingsraad zou immers aan gewicht inboeten als het de AVA makkelijker zou worden gemaakt om de aldus opgemaakte bindende voordracht van de RvC terzijde te stellen. Het verzet van de PvdA tegen de voorgestelde wijziging in artikel 2:118a BW was ingegeven door de wens om niet op de op handen zijnde ontwikkelingen in Europees verband vooruit te lopen.35 Goed voorstelbaar is dat achter deze redenering ook een meer inhoudelijke aarzeling ten aanzien van de voorgestelde afschaffing van certificering als beschermingsconstructie schuilging. Uiteindelijk zou de PvdA vlak voor de plenaire behandeling van het wetsvoorstel een groot deel van haar eerdere amendementen ter versterking van de positie van aandeelhouders intrekken.36

De VVD-fractie in de Tweede Kamer greep de Nota van Wijziging juist aan om verdergaande voorstellen tot herziening van de structuurregeling te doen. Zo diende de VVD een gewijzigd amendement in dat ertoe strekte om naast het versterkt aanbevelingsrecht voor de ondernemingsraad ook een versterkt aanbevelingsrecht voor de AVA ten aanzien van de voordracht voor de benoeming van commissarissen in te voeren.37 De VVD herhaalde hiermee haar eigen eerdere voorstel, alleen werd het voorstel dit keer samen met coalitiepartner D66 ingediend. De VVD ging nog een stap verder door bij amendement een wettelijke bepaling voor te stellen dat de bestuurders van beursgenoteerde N.V.’s, ongeacht of zij structuurvennootschap zijn of niet, altijd rechtstreeks door de AVA benoemd zouden moeten worden.38 Een vergelijkbaar voorstel was eerder door Winter gedaan tijdens een congres over de structuurregeling en kon blijkens het verslag van het congres op bijval van andere prominente ondernemingsrechtjuristen rekenen.39 Als toelichting op het amendement werd het volgende opgemerkt: “Door het huidige wetsvoorstel wordt het structuurregime vergaand gemoderniseerd. Op een belangrijk punt wijkt Nederland echter nog af van de internationale norm: de raad van commissarissen en niet de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) bepaalt uiteindelijk wie in het bestuur van een beursfonds zit. Dit amendement beoogt deze internationale afwijking op te heffen door bestuurders van beursfondsen voortaan rechtstreeks te laten benoemen door de ava. Ook zou het niet zo moeten zijn dat beursfondsen de benoemingsbevoegdheid van de ava door middel van bindende voordrachtsregelingen statutair kunnen beperken.”40 Waar de PvdA dus inzette op een pas op de plaats ten opzichte van het gewijzigde wetsvoorstel, zette de VVD dus in op een verdere afbraak van de structuurregeling.

Uiteindelijk werd het totale Wetsvoorstel structuurregeling door een grote Kamermeerderheid – alleen de SP-fractie stemde tegen – aangenomen.41 In juli 2004 werd het voorstel ook door de Eerste Kamer aangenomen, waarna de wetswijzigingen op 1 oktober 2004 in werking traden. In tegenstelling tot de aanvankelijke bedoelingen zouden deze wetswijzigingen niet het einde van het herzieningsproces van de structuurregeling markeren. Tijdens de plenaire behandeling had het kabinet bij monde van Minister van Justitie Donner te kennen gegeven dat zij nog met een nader standpunt zou komen ten aanzien van de definitieve versie van de Code en dat zij zich voorts nog zou beraden op de vraag of gelet op de internationale ontwikkelingen een verdergaande herziening van de structuurregeling of zelfs de integrale afschaffing ervan geraden zou zijn.42 Van Solinge, een van de pleitbezorgers in de discussie onder ondernemingsrechtjuristen voor algehele afschaffing van het structuurregime, constateerde hierop instemmend dat de structuurregeling het na de aanstaande wetswijzigingen “voorlopig nog wel even zou uithouden”, maar dat een totale afschaffing van het structuurregime in de nabije toekomst alsnog in het verschiet lag.43

Goed beschouwd gaf de opstelling van het CDA bij de plenaire behandeling van het Wetsvoorstel en bij de stemming over de verschillende amendementen de doorslag. Tijdens de voorbereiding van de plenaire behandeling in de Vaste commissie voor justitie was al gebleken dat de CDA-fractie vragen had bij het herziene voorstel voor artikel 2:118a BW. In het bijzonder stelde het CDA de vraag of het afschaffen van een bestaande beschermingsconstructie niet de positie van het Nederlandse bedrijfsleven onevenredig zou verzwakken nu er ter zake van grensoverschrijdende overnamebiedingen nog geen sprake was van een ‘level playing field’ en of het in dat licht wel verstandig was om op de nog lopende ontwikkelingen in nationaal (Wetsvoorstel betwiste overnames) en Europees (nieuwe Dertiende Richtlijn) niveau vooruit te lopen.44 De CDA- fractie zei weliswaar de intentie van het kabinet om permanente beschermingsconstructies tegen te gaan te onderschrijven, maar vond het nog te vroeg om tot actie over te gaan.45 Toen een paar dagen later tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer bleek dat de CDA-fractie zich op dit punt niet door het kabinet liet overtuigen gaf Minister van Justitie Donner aan dat het hem bij nader inzien toch beter leek om het debat over beschermingsconstructies op een later moment en in een breder kader met de Kamer te voeren en raadde hij de Kamer aan om het PvdA-amendement om terug te gaan naar de oorspronkelijke tekst van artikel 2:118a BW aan te nemen.46 Het amendement werd hierop met algemene stemmen, dus ook met instemming van de VVD, aangenomen.47 Ook het VVD-amendement om bestuurders per definitie door de AVA te laten benoemen haalde het niet omdat de CDA-fractie haar steun aan dit amendement onthield.48 Ook hier was de opstelling van het CDA niet zozeer ingegeven door inhoudelijke meningsverschillen met de VVD, maar eerder door de wens om een en ander op een later moment nog eens grondig te kunnen beoordelen.49 Ten aanzien van de andere onderdelen van het wetsvoorstel werd met steun van het CDA nog wel een aantal amendementen aangenomen.

De beweegredenen voor de opstelling van de CDA-fractie laten zich minder eenvoudig uit de stukken destilleren dan bij de fracties van de PvdA en de VVD het geval was. Het CDA toonde zich een enthousiast pleitbezorger van zelfregulering in de vorm van de concept-Code van de Commissie Tabaksblat (zie hiervoor §5.5.4).50 Ook sprak het CDA zich in algemene zin uit voor een versterking van de positie van aandeelhouders.51 Tegelijkertijd gaf het aanvankelijke verschil van inzicht tussen Minister Donner en de CDA-fractie over de herziene regeling van artikel 2:118a BW blijk van een zekere ambivalentie om de versterking van de positie van aandeelhouders langs een logische lijn door te trekken zoals de VVD wenste te doen. Even goed identificeerde de CDA- fractie zich niet a priori met een vorm van evenwichtsdenken tussen de AVA enerzijds de ondernemingsraad anderzijds zoals de PvdA dat wel deed. Hoewel de CDA-fractie zich in de beraadslagingen in de Tweede Kamer wel bediende van pejoratieve termen als ‘graaiende bestuurders’, ‘falend toezicht’ en ‘het old boys’ network’ – de laatstgenoemde term werd zelfs door Donner als ook door CDA-Staatssecretaris Van Gennip in een reactie namens het kabinet gebruikt52 – maar de voorgestelde oplossingsrichtingen leken niet vanuit een kenbare ideologische oriëntatie te zijn gedreven.

Naar mijn mening kan de opstelling van het CDA rond het Wetsvoorstel structuurregeling als volgt worden verklaard. Anders dan de VVD en de PvdA stond het CDA – en in mindere mate D66 – geen concreet eindresultaat voor ogen, maar benaderden de CDA-bewindslieden (Minister Donner en Staatssecretaris Van Gennip) en de CDA-fractie de voorgestelde herziening van de structuurregeling in de eerste plaats vanuit het perspectief van kwaliteit van wetgeving en bruikbaarheid van de door wetgeving geboden rechtsvormen. Illustratief zijn de volgende uitspraken van Donner tijdens een wetgevingsoverleg over het wetsvoorstel: “Er is al gewezen op de essentie van het vennootschapsrecht die aan de Nederlandse wetgeving ten grondslag ligt. De essentie is het verschaffen van rechtsvormen aan de samenleving waarin de belangen van de betrokkenen bij een onderneming, die vaak verschillend en tegenstrijdig zijn, tot een gemeenschappelijk belang worden omgevormd dat vruchtbaar is voor elk van de betrokken belanghebbenden. Het is dus meer dan een verband waarbinnen ik een evenwicht moet zoeken tussen een aantal belangen. Het gaat om de dynamiek van het geheel. Het gaat niet alleen om de kapitaalverschaffers in de vorm van de aandeelhouders en de werknemers in de vorm van de ondernemingsraad. Het gaat ook om het belang van de onderneming als zodanig en van de ondernemer als zodanig. (...) De dynamiek wordt niet alleen bepaald door een visie op de verhouding van de krachten binnen de onderneming. Die wordt minstens zo sterk bepaald door de omgeving waarin een onderneming moet functioneren. Dat is in wezen de bredere aanleiding voor de hele ontwikkeling van het vennootschapsrecht op dit moment, waarvan dit nog maar een onderdeel is. Die ontwikkeling wordt sterk bepaald door de veranderende markten waarin een vennootschap moet kunnen opereren om te ondernemen. De kapitaalmarkt wordt internationaal, de afzetmarkt wordt internationaal en de arbeidsmarkt wordt internationaal. Ook de rechtsvormen worden internationaal. Een onderneming die in Nederland opereert, is niet meer alleen aangewezen op de Nederlandse rechtsvormen. Die onderneming kan ook gebruik maken van rechtsvormen van elders. Dat heeft vervolgens gevolgen voor de mate waarin een wetgever greep heeft op de onderneming, respectievelijk de mate waarin de belastingwetgever greep heeft op de onderneming.”53

Uit het bovenstaande volgt dat het Donner primair te doen was om “het in het algemeen goed functioneren van het vennootschapsrecht in de internationale omgeving.”54 Donner benaderde het vraagstuk van de inrichting van het vennootschapsrecht ook nadrukkelijk vanuit een perspectief van concurrentie van rechtsvormen binnen de EU, een perspectief dat eerder al in de literatuur was geschetst door onder meer Timmerman.55 De perceptie van een concurrentiestrijd tussen nationale ondernemingsrechtstelsels binnen de EU was met de komst van de SE-verordening en met de uitspraken van het Hof van Justitie in Centros en Überseering al aanwezig en zou kort na de behandeling van het Wetsvoorstel structuurregeling in de Tweede Kamer nog een nieuwe impuls krijgen met de uitspraak van het Hof van Justitie inzake Inspire Art.56 Bezien vanuit de blik van concurrentie van rechtssystemen zou een herziening in het Nederlandse ondernemingsrecht een middel tot een tweeledige doelstelling moeten zijn. Enerzijds zou het ondernemingsrecht voor Nederlandse ondernemers en ondernemingen voldoende aantrekkelijk moeten zijn om hen ervan te weerhouden om hun onderneming in een rechtsvorm uit een andere Lidstaat (in het bijzonder het Verenigd Koninkrijk gelet op Inspire Art) onder te brengen. Anderzijds zou het Nederlandse ondernemingsrecht juist ook voor ‘gebruikers’ uit andere Lidstaten zodanig aantrekkelijk moeten zijn dat deze gebruik gaan maken van Nederlandse rechtsvormen.

Minister Donner zou deze lijn later doortrekken in de meeromvattende Nota Modernisering Ondernemingsrecht die op 7 september 2004 werd gepubliceerd.57 In deze nota, die onder andere een aanzet tot voortzetting van de discussie over de structuurregeling en over het gebruik van beschermingsconstructies bevatte,58 formuleerde Donner een aantal uitgangspunten voor een brede herziening van het Nederlandse ondernemingsrecht. EÉn van de uitgangspunten zag expliciet op de positionering van Nederland als vestigingsland voor buitenlandse ondernemingen: “Nederland wil zich profileren als vestigings- en ondernemingsland waarin grote en kleine ondernemingen goed en transparant bestuurd worden, er vertrouwen bestaat in de kracht en betrouwbaarheid van de financiële markt, het fiscale klimaat gunstig is en geprofiteerd kan worden van een goed aanbod van hooggekwalificeerde werknemers. Tot de factoren die bij de keuze van een vestigingsplaats door ondernemingen worden gewogen, behoort de juridische infrastructuur. (...) Het vennootschapsrecht moet tegemoet komen aan de gerechtvaardigde wensen van die ondernemers. In zoverre is het vennootschapsrecht een instrument.”59 In de samenvatting van de nota werd dit uitgangspunt nog wat kernachtiger verwoord: “Aandacht voor de structuur van Nederlandse rechtsvormen en het ondernemingsrecht in brede zin is noodzakelijk om Nederland te profileren als vestigings- en ondernemingsland. Als beleggingen in Nederland goed worden beschermd en onze rechtsvormen bruikbaar zijn, wordt kapitaal aangetrokken en vestigen zich meer ondernemingen in ons land.”60

Het hierboven geciteerd uitgangspunt is rechtstreeks te herleiden naar de eerdere opmerkingen van Donner tijdens de behandeling van het Wetsvoorstel structuurregeling over het belang van bruikbaarheid van het Nederlandse ondernemingsrecht en over de internationale omgevingsfactoren die daarbij verdisconteerd zouden moeten worden. De voorgestelde versterking van de positie van aandeelhouders was in dat perspectief niet alleen een middel om Nederlandse ondernemingen beter te doen functioneren vanwege een verbeterde corporate governance, maar ook een middel ter verbetering van het investeringsklimaat van Nederland ten opzichte van buitenlands kapitaal. De behoedzame wijze waarop vanuit het CDA – bij nader inzien – met het onderwerp beschermingsconstructies werd omgegaan maakt duidelijk dat het CDA hierbij niet een vorm van ongebreideld aandeelhouderskapitalisme voor ogen stond. Haar houding was eerder pragmatisch: waar internationale ontwikkelingen en de concurrentiepositie van het Nederlandse ondernemingsrecht noopten tot aanpassingen, moesten die aanpassingen worden gedaan. Hierdoor kwam het CDA voor wat betreft de positie van aandeelhouders min of meer aan de zijde van de VVD te staan, zij het dat de verderstrekkende voorstellen van de VVD in het kader van het Wetsvoorstel structuurregeling vooralsnog werden afgehouden. Dat dit gebeurde, had niet zozeer te maken met inhoudelijke bezwaren, maar eerder met een procesmatige behoedzaamheid. Hierdoor werd de versterking van de positie van aandeelhouders in N.V.’s, al dan niet structuurvennootschap, vanuit een brede politieke basis (CDA, VVD, D66 en op onderdelen PvdA) gesteund.