I.3.5.2.2 Terug naar de roots

Het materiële aspect van het hoogstpersoonlijke vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht (paragraaf 3.2.2). De Romeinse beschouwingen over dit beginsel laten zien dat de wortels van dit aspect het formalisme en het hiermee nauw samenhangende bepaaldheidsvereiste zijn. De Romeinen testeerden met inachtneming van de juiste formaliteiten, waartoe eveneens behoorde het met een zekere bepaaldheid beschikken. Vooral voor de erfstelling (dat elk Romeins testament verplicht diende te bevatten) golden zeer strikte vormvereisten. Hierdoor was voor beschikkingen waarvan de werking afhankelijk is gesteld van de wil van een ander, zoals ‘si Titius voluerit, Sempronius heres esto’, geen plek. Deze beschikking is immers afhankelijk gemaakt van de wilsverklaring van Titius die nimmer op de vereiste formele wijze (dat wil zeggen met inachtneming van de juiste spreuken en handelingen) tot stand kon komen. Zo’n erfstelling was dan ook ongeldig.

Het uit het formalisme voortvloeiende bepaaldheidsvereiste bracht voorts mee dat personae incertae niet tot erfgenaam konden worden benoemd, waardoor erflater zijn erfgenamen zeer waarschijnlijk volledig zelf diende te bepalen.1 Voor het legaat was het bepaaldheidsvereiste eveneens van belang. Niettemin gold met betrekking tot het legaat een soepele opvatting van het bepaaldheidsvereiste. Het was voor de erflater bijvoorbeeld mogelijk om in zijn uiterste wil een afgebakende groep van personen aan te wijzen, waaruit de bezwaarde erfgenaam na erflaters overlijden een keuze kon maken en zodoende de legataris kon bepalen. Doorslaggevend criterium voor de vraag naar de geldigheid van onvolledige wilsbeschikkingen was dan ook in feite het vereiste dat een bepaalde wilsuiting verlangde, oftewel het bepaaldheidsvereiste. En niet een vereiste dat van erflater een onafhankelijke en volledig (hoogst)persoonlijke wilsuiting verlangde. Het bepaaldheidsvereiste houdt geenszins een strikt verbod van wilsdelegatie in. Het verlangt, zoals gezegd, enkel een door erflater (in voldoende mate) bepaalde wil. Wat dit inhoudt, zal ik in het volgende hoofdstuk nader toelichten.

Het huidige Nederlandse erfrecht kent voor het testeren, zeker ten opzichte van het Romeinse recht, nog maar weinig formaliteiten. Van erflater wordt enkel verlangd dat hij zijn uiterste wilsbeschikking bij uiterste wil en persoonlijk maakt en herroept (art. 4:42 lid 3 BW jo. afdeling 4.4.4 BW). Gebeurt dit niet dan is de wilsbeschikking nietig. Art. 4:42 lid 3 BW bevat dus geldigheidsvereisten ten aanzien van het maken van een uiterste wilsbeschikking.2 Deze geldigheidsvereisten reiken mijns inziens niet zo ver dat zij van erflater verlangen dat hij de werking en wezenlijke inhoud van zijn uiterste wilsbeschikking volledig zelf bepaalt (vgl. § 2065 BGB) en hierbij geen hulp van een derde kan inschakelen. Ik licht dit toe in de onderstaande paragrafen.