7.4.3.4 Het materiële controlecriterium moet praktisch hanteerbaar en zoveel mogelijk voorspelbaar zijn

De laatste, belangrijke randvoorwaarde is dat het materiële controlecriterium voldoende duidelijk en zoveel mogelijk op voorhand voorspelbaar is; de thans bestaande onduidelijkheid zorgt er immers ook voor dat aandeelhouders niet durven samenwerken, hetgeen weer kan leiden tot een minder goed werkende corporate governance (§ 7.4.3.3 sub I). Onduidelijke regels maken het toezichthouders bovendien extra lastig; toezicht houden op acting in concert-regels is al geen walk in the park. Illustratief is deze opmerking van het Britse Take over Panel in haar twee meest recente jaarverslagen (2014-2015 en 2015-2016): “In particular, the amount of resource focused on investigating significant potential breaches of the Code and the alleged existence of undisclosed concert parties has increased considerably in recent years. Such investigatory work is forensic in nature and time-consuming.” Volgens een meerderheid van de toezichthouders inzake de biedplicht is de (nationale) acting in concert-regeling “too vague to be enforced”.1 Het is al met al meer dan voorstelbaar dat de onduidelijke regels een zekere mate van bescherming bieden aan samenwerkende aandeelhouders ten koste van minderheidsaandeelhouders.2 In Nederland geldt dit in versterkte mate omdat minderheidsaandeelhouders zelf voor toezichthouder moeten spelen (zie uitgebreid § 16.2.3). De ervaringen in de onderzochte landen laten ten slotte duidelijk zien waar een onduidelijke regeling toe kan leiden: veel rechtsonzekerheid en tijdrovende procedures, vaak tot in hoogste instantie (hoofdstuk 5).

Uiteraard moet de definitie voldoende ruim zijn om alle relevante gevallen te omvatten. Bovendien is het werken met een open norm tot op zekere hoogte onvermijdelijk omdat anders de kans op omzeiling toeneemt. Er moet dus gezocht worden naar een aanvaardbaar compromis.

De huidige definitie van onderling overleg in art. 1:1 Wft en de daarin opgenomen verwijzing naar overwegende zeggenschap voldoet niet aan de hiervoor genoemde voorwaarde (§ 7.4.3.5 sub I). Ook het werken met elementen als “gevaar van benadeling” of een vergelijkbare open norm, die aansluit bij de ratio van de biedplicht stuit op bezwaren (§ 7.4.3.2 sub II en § 7.4.3.5 sub III). Naar mijn mening moet worden gekozen voor een criterium waarvan de kern wordt gevormd door een norm die voldoende duidelijk maakt in welke richting gedacht moet worden zonder afbreuk te doen aan de in de praktijk noodzakelijke armslag bij de toepassing van die norm in het concrete geval (zie nader § 7.4.3.5 sub IV).