11.2.1 Bijdragen aan de doelstellingen van handhaving van mededingingsrecht

Aan de vraag in hoeverre en op welke wijze het mededingingsrecht privaatrechtelijk kan worden gehandhaafd, gaat de vraag vooraf in hoeverre de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht überhauptnodig is. Aan de privaatrechtelijke handhaving zijn ten opzichte van de publiekrechtelijke handhaving de nodige nadelen maar ook de nodige voordelen verbonden. Deze voordelen en nadelen dienen te worden beoordeeld in het kader van de doelstellingen van de handhaving van het mededingingsrecht. Uiteindelijk beogen deze doelstellingen van de handhaving van het mededingingsrecht bij te dragen aan de verwezenlijking van de aan de materiële mededingingsregels ten grondslag liggende doelen of doelstellingen die zijn besproken in § 2.2 (zoals de creatie en instandhouding van een hogere welvaart door middel van een optimale allocatie van productiefactoren, het bevorderen van de concurrentie, de bescherming van de belangen van consumenten en het bevorderen van de Europese marktintegratie).

In § 1.2 bleek reeds dat met de handhaving van mededingingsrecht drie doelstellingen worden nagestreefd. De eerste doelstelling is rechtshandhaving in de vorm van de beëindiging van een schending van het mededingingsrecht door bijvoorbeeld het opleggen van een rechterlijk verbod of gebod of een last onder dwangsom (speciale of concrete preventie). De tweede doelstelling is rechtshandhaving in de vorm van herstel en compensatie van resterend nadeel door bijvoorbeeld de verkrijging van schadevergoeding. De derde doelstelling is rechtshandhaving in de vorm van (generale) preventie, afschrikking en straf door bijvoorbeeld de oplegging van een bestuursrechtelijke boete. Deze doelstellingen van de handhaving van mededingingsrecht hangen - zoals in § 1.2 reeds aangegeven samen met de in § 7.2.1 besproken doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht. Namelijk het rechtens handhaven van aanspraken en de bescherming van de status quo (bescherming tegen een aantasting van rechten).1

Zoals in dit boek duidelijk is geworden, kan de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht bijdragen aan de verwezenlijking van deze drie doelstellingen.2 Voor compensatie van resterend nadeel is de privaatrechtelijke handhaving zelfs de enige weg en heeft de publiekrechtelijke handhaving niet veel te bieden. Voor de beëindiging van een schending van het mededingingsrecht door middel van het opleggen van verplichtingen om iets te doen (zoals het gebod om een overeenkomst te sluiten of te leveren), heeft de privaatrechtelijke handhaving soms ook meer te bieden dan de publiekrechtelijke handhaving. Zo heeft het GvEA EG in Automec II geoordeeld dat de Europese Commissie, gelet op het beginsel van contractvrijheid, op grond van artikel 81 EG geen maatregelen kan opleggen om te contracteren of te leveren. De burgerlijke rechter kan een dergelijke maatregel (een leveringsplicht of contractdwang) wel opleggen op grond van schending van artikel 81 EG.3

Het GvEA EG overweegt in Automec II dat (op de nietigheid van artikel 81 lid 2 EG na) de gevolgen die zijn verbonden aan een inbreuk op artikel 81 EG — zoals de verplichting om de aan een derde berokkende schade te vergoeden of een eventuele verplichting om een overeenkomst aan te gaan — in het nationale recht moeten worden vastgesteld. Derhalve is het volgens het GvEA EG de nationale rechter die volgens de voorschriften van het nationale recht een marktdeelnemer kan gelasten met een ander een overeenkomst aan te gaan. Het GvEA EG oordeelt (r.o. 51):

Het GvEA EG vervolgt (r.o. 53):

Bij een schending van artikel 82 EG (misbruik van een economische machtspositie) kunnen dergelijke positieve verplichtingen makkelijker worden opgelegd.4 Zo overweegt het GvEA EG in Automec II (r.o. 43):

Voor wat betreft preventie, afschrikking en straf lijkt de publiekrechtelijke handhaving het meest geschikt. Zo kan van de oplegging van een boete (straf) een sterke preventieve werking uitgaan. Desalniettemin kan van de privaatrechtelijke handhaving ook een zekere preventieve werking uitgaan. Zo heeft het Zwitserse farmaceutisch bedrijf Hoffmann-La Roche recentelijk nog naar buiten gebracht dat van de totale kosten als gevolg van de deelname aan het vitaminekartel een kleine 30% is besteed aan de betaling van boetes die zijn opgelegd door de mededingingsautoriteiten (zo diende € 462.000.000 aan boetes te worden betaald aan de Europese Commissie).5 Daarnaast is ruim 70% van de totale kosten besteed aan privaatrechtelijke schadevergoedingsacties. De privaatrechtelijke schadevergoedingsacties hebben voor Hoffmann-La Roche een grotere afschrikkende werking gehad dan de boetes die zijn opgelegd bij de bestuursrechtelijke handhaving en de straffen die zijn opgelegd bij de strafrechtelijke handhaving.6 Daarbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat het veelal om schikkingen ging die in de Verenigde Staten waren gesloten. Het ging daar om class actions (§ 8.8) waarin ook treble damages (§ 7.10.4) werden gevorderd.

Zoals reeds gezegd zijn aan de privaatrechtelijke handhaving ten opzichte van de publiekrechtelijke handhaving de nodige nadelen maar ook de nodige voordelen verbonden. Als nadelen van de privaatrechtelijke handhaving ten opzichte van de publiekrechtelijke handhaving kunnen genoemd worden: het feit dat de preventieve werking tekortschiet (§ 11.2.2.1), het feit dat particuliere belangen niet altijd overeenkomen met het maatschappelijk belang (§ 11.2.2.2) en het feit dat de kosten van privaatrechtelijke handhaving hoog zijn (§ 11.2.2.3). Voordelen van de privaatrechtelijke handhaving ten opzichte van de publiekrechtelijke handhaving kunnen worden gevonden in de vereffenende (corrigerende of vergeldende) rechtvaardigheid (§ 11.2.3.2), de aanvulling van het handhavingstekort (§ 11.2.3.3; § 11.12.1) en de aanvullende preventieve werking (§ 11.2.3.3).