2.4.1 Algemeen juridische achtergrond van het begrip

Aan de inhoud van het begrip ‘terugwerkende kracht’ en de in verband daarmee te hanteren terminologie is in de literatuur veel aandacht besteed. Voor het begrip ‘terugwerkende kracht’ zijn verschillende synoniemen geïntroduceerd. Terwijl Hijmans van den Bergh sprak over terugwerkende kracht, gaf Duk de voorkeur aan het gebruik van de term ‘retrospectieve werking’.1 Hij vond de term ‘terugwerkende kracht’ misleidend, omdat een wet volgens hem niet terug kan werken; bij toepassing van de wet in de toekomst moet volgens Duk naar het verleden worden teruggeblikt. Aangezien de fiscale wetgever in het algemeen spreekt over terugwerkende kracht en de werking van een wet naar mijn mening vanaf een moment in het verleden kan aanvangen, zal ik mij hierna beperken tot het gebruik van deze term.

In de 19e eeuw werd het begrip ‘terugwerkende kracht’ gelijkgesteld met de aantasting van verkregen rechten.2 Aan deze gelijkstelling heeft Hijmans van den Bergh een einde gemaakt door onderscheid te maken tussen terugwerkende kracht en exclusieve werking van een wet. Volgens Hijmans van den Bergh heeft een wet terugwerkende kracht:3

In latere jaren zijn verschillende kanttekeningen bij deze definitie geplaatst. Deze kanttekeningen hebben met name betrekking op de vragen hoe terugwerkende kracht moet worden onderscheiden van onmiddellijke werking en of terugwerkende kracht al dan niet een fictie vormt.

De eerste vraag – het onderscheid tussen terugwerkende kracht en onmiddellijke werking – komt erop neer dat moet worden gezocht naar de specifieke kenmerken van terugwerkende kracht. Zo concludeerde Knigge dat onder de definitie van Hijmans van den Bergh ook situaties waarin volgens de huidige opvattingen sprake is van onmiddellijke of exclusieve werking (zie hiervoor par. 2.5) kunnen worden geschaard. Het kenmerkende onderscheid tussen beide begrippen is volgens Knigge juist gelegen in het feit dat terugwerkende kracht rechtsgevolgen verbindt aan anterieure feiten, terwijl exclusief werkende wetten slechts rechtsgevolgen verbinden aan posterieure feiten. Dit laatste kan volgens Knigge wel tot gevolg hebben dat de rechtsgevolgen die zijn verbonden aan anterieure feiten veranderen.4 Knigge concludeert vervolgens dat onder terugwerkende kracht moet worden verstaan: 5

Onder anterieure feiten verstaat hij rechtsfeiten voorgevallen vóór de datum van inwerkingtreding van de wet.

Ook in de definitie van Knigge ontbreekt een belangrijk kenmerk van het begrip ‘terugwerkende kracht’. De rechtsgevolgen kunnen namelijk eerst nadat de wet is gaan gelden aan een anterieur feit worden verbonden (zie par. 2.2.1).6 Van der Beek heeft dit aspect wel in zijn definitie van terugwerkende kracht opgenomen.

In de visie van Van der Beek wordt in geval van terugwerkende kracht:7

Haazen houdt eveneens rekening met het feit dat een wet eerst na de inwerkingtreding geldt. In zijn opvatting is een correcte omschrijving van terugwerkende kracht: 8

De tweede vraag waarover de meningen zijn verdeeld is of terugwerkende kracht een fictie vormt. Op het eerste gezicht lijkt deze vraag louter van academische aard. Prast wijst er echter op dat het wel degelijk van belang is om vast te stellen dat geen sprake is van een fictie. Bij terugwerkende kracht wordt immers belasting geheven vanaf het moment dat een wet geldt en wordt niet gedaan alsof, zoals bij een fictie zou worden verwacht.9 Aanhangers van het standpunt dat sprake is van een fictie baseren hun mening op de gedachte dat wordt gedaan alsof de nieuwe regel reeds vanaf een vóór de inwerkingtreding gelegen tijdstip van toepassing is geweest.10 Ik ben van mening dat deze gedachte onjuist is; om met de woorden van Haazen te spreken:11

Het is daarom ook onjuist om terugwerkende kracht te definiëren als inwerkingtreding vóór de datum van ondertekening of bekendmaking.12 Dit blijkt ook uit de Aanwijzingen voor de regelgeving. Met betrekking tot terugwerkende kracht is in aanwijzing 167 lid 2 vermeld: