4.12.2 Ondernemingen ongeacht hun omvang

175. Welke reorganisatiestrategie een onderneming in financiële moeilijkheden kiest is onder meer afhankelijk van de aard van de onderneming, de oorzaak van de financiële moeilijkheden, de financieringsstructuur, het tijdstip waarop de reorganisatie wordt ingezet en de beschikbare middelen om een herstructurering te financieren.1 Het dwangakkoord buiten insolventie is één van de manieren om te reorganiseren. Het is een instrument waarmee de problematische schuldenlast van een onderneming gesaneerd kan worden.

De omvang van de onderneming, of die nu wordt gemeten in omzet, personeelsaantallen of kasstroom, zou niet uit moeten maken voor het voor de onderneming beschikbare palet aan herstructureringsmechanismen. Er bestaat mijns inziens geen valide reden de pre-insolventieakkoordprocedure slechts open te stellen voor ondernemingen van een bepaalde omvang. Sterker nog, juist voor middelgrote en kleine ondernemingen is een wettelijke pre-insolventieakkoordregeling van belang. Anders dan de grote ondernemingen beschikken zij doorgaans niet over de middelen om te herstructureren via een buitenlandse regeling, zoals de scheme of arrangement.2

Uitgangspunt is dus dat de Nederlandse pre-insolventieakkoordprocedure toegankelijk moet zijn voor alle typen schuldenaren. Een ideale pre-insolventieakkoordprocedure biedt uitkomst voor de kleine ondernemer die een enkele dwarsligger aan het plan wil binden, maar ook voor een onderneming die obligatieleningen wil herstructureren terwijl daarin actief worden gehandeld op internationale financiële markten. Dat wil uiteraard niet zeggen dat de dynamiek en complexiteit van herstructureringen niet enorm kunnen verschillen al naar gelang het een kleine mkb-onderneming of een internationaal opererend concern betreft. Tegen de beschikbaarheid van een pre-insolventieakkoordprocedure voor kleine en middelgrote ondernemingen is wel aangevoerd dat de procedure te complex en (mede daardoor) te duur is voor dit type ondernemingen.3 Sommige jurisdicties kennen om deze reden voor eenvoudige zaken een versimpeld of versoepeld herstructureringsregime. Het zijn met name ondernemingen van een beperkte omvang die de voordelen van dergelijke ‘small case’ regimes genieten.4 Ook zijn er rechtsstelsels die een speciale procedure kennen voor kleinere ondernemingen.5 Opgemerkt zij dat voor Nederlandse eenmanszaken de akkoordtrajecten uit de schuldsaneringsregeling beschikbaar zijn.6

Ik meen dat het Nederlandse dwangakkoord buiten insolventie ook beschikbaar moet zijn voor relatief eenvoudige zaken die tot op heden via de Payroll-route verlopen.7 Ik denk dan aan die zaken waarin een enkele partij op onredelijke gronden dwarsligt. Een pre-insolventieakkoordprocedure bevat een verfijning van het proces voor totstandkoming van een akkoord en eveneens een aanscherping van de materiële criteria voor dwangdeelname. Een pre-insolventieakkoordtraject zou, in haar eenvoudigste vorm, niet veel meer voorbereiding en expertise vereisen dan de huidige onderhandse akkoordpraktijk die ook toegankelijk is voor kleinere ondernemingen.

De pre-insolventieakkoordprocedure moet ook de complexere herstructureringen kunnen faciliteren, zoals zaken waarin een afkoelingsperiode of een klasse-overstijgende cram down is vereist. De toevoeging van dergelijke supplementen aan het akkoordproces leidt tot meer voer voor discussie, bijvoorbeeld over de waardering van de onderneming en de bescherming van de partijen van wie de verhaalsrechten worden opgeschort. Het proces wordt daardoor contentieuzer, complexer en duurder. Denkbaar is dat een dergelijke uitgebreidere en verstrekkender akkoordprocedure de facto ontoegankelijk is voor sommige kleinere ondernemingen, bijvoorbeeld omdat de daarvoor vereiste expertise en financiering ontbreken. De uitgeklede, basale versie van het pre-insolventieakkoordproces moet echter steeds toegankelijk zijn voor kleinere ondernemingen.8