Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/7.7.5
7.7.5 Functieverbod
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268548:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 67, eerste lid 1, onder p en tweede lid, onder d CRD IV. Het functieverbod is later ook opgenomen in onder meer de MiFID II en de ICBE-Richtlijn. Met de implementatie van deze richtlijnen is de exacte formulering van het functieverbod in de Wft diverse malen gewijzigd.
De wetgever spreekt ook wel van wel “ontzegging” of “schorsing”, zie Kamerstukken II, 2013/14, 33 849, nr. 3, p. 33-34.
Zie over het functieverbod uitgebreid D. Busch & A.J.A.D van den Hurk, ‘Bestuursverboden en toetsing van beleidsbepalers in de financiële sector’, in: D. Busch e.a. (red.), Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, Preadviezen Nederlandse Vereeniging voor Handelsrecht 2014, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p. 157-231.
De Nederlandse wetgever heeft hierbij aansluiting gezocht bij art. 5:1, derde lid Awb en 51 Sr. De vraag kan worden gesteld of de niet langer geschikt of betrouwbaar bevonden bestuurder geacht kan worden om leiding te hebben gegeven aan de hierdoor door de rechtspersoon begane overtreding. Dit lijkt wat gekunsteld. De wetgever heeft met deze formulering echter beoogd dat de maatregel kan worden opgelegd aan een bredere kring van personen dan alleen de ondernemer, de bestuurders of degenen die het dagelijks beleid binnen de onderneming bepalen (Kamerstukken II, 2013/14, 33849, nr. 3, p. 33). Ook de Europese richtlijnen, waar art. 1:87 Wft een implementatie van is, bepalen expliciet dat de desbetreffende bestuurder een functieverbod kan worden opgelegd (zie bijvoorbeeld art. 67, tweede lid, onder d en art. 67, eerste lid 1, onder p CRD IV, art. 70, derde lid onder a (ii) en zesde lid onder d MiFID II en art. 63, eerste lid onder d en tweede lid onder d CSD-Verordening).
Art. 1:87, tweede lid Wft.
Art. 1:87, eerste lid Wft spreekt van “bepaalde functies”. Zie voor een toelichting Kamerstukken II, 2013/14, 33849, nr. 3, p. 34 en Kamerstukken II, 2015/16, 34322, nr. 3, p. 11 en 12.
Zie art. 1:97, tweede lid, Wft.
Zie par. 7.4.2. Dit laat onverlet dat de ECB wel beschikt over de “power to remove” als het gaat om leden van het leidinggevend orgaan. Zie ook par. 7.4.2.
Sinds de implementatie van de CRD IV bevat de Nederlandse Wft het zogeheten functieverbod.1 Dit functieverbod, ook wel: “schorsing” of “ontzegging” genoemd,2 is neergelegd in 1:87 Wft.3 De vraag kan worden gesteld of de rechtspositie van de betrokken beleidsbepaler verbetert als de toezichthouder, in plaats van de gebruikelijke aanwijzing tot heenzending, zou kiezen voor de toepassing van dit functieverbod.
Het functieverbod kan worden opgelegd bij overtreding van voorschriften die beboetbaar zijn in de hoogste (derde) categorie.4 Voorbeelden zijn art. 3:5 Wft (overtreding van het bankverbod) en art. 3:10/ 3:17 (beheerste en integere bedrijfsvoering). Overtreding van de geschiktheids- en betrouwbaarheidseisen zijn eveneens beboetbaar gesteld in deze categorie.5 Het functieverbod wordt opgelegd aan de overtreder in de zin van art. 5:1, tweede lid, Awb. Is de overtreding door een rechtspersoon begaan, dan wordt het functieverbod opgelegd aan de natuurlijke personen die tot de betrokken gedraging opdracht hebben gegeven of daar feitelijk leiding aan hebben gegeven.6 Dit betekent dat het verbod niet kan worden opgelegd in het kader van een aanvangstoetsing; zolang de beleidsbepaler nog niet in functie is kan er geen sprake zijn van een overtreding van de geschiktheids- of betrouwbaarheidsnormen.
Vanuit het perspectief van de betrokken beleidsbepaler kan een functieverbod verkieslijker zijn dan de aanwijzing, nu hij als geadresseerde zal hebben te gelden en als direct belanghebbende bij dit besluit. Hij kan daarom, ook wanneer de instelling hem uit zijn positie terug zou trekken, zelfstandig beslissen of hij een definitief besluit van de toezichthouder afwacht en zo ja, hiertegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming instellen. Bovendien beperkt de Wft de duur van het functieverbod tot één jaar, met een verlengingsmogelijkheid van maximaal nog één jaar.7 Slechts in uitzonderlijke gevallen kan het verbod voor onbepaalde tijd worden opgelegd.8
Toch is het de vraag of de beleidsbepaler met het functieverbod beter af is. De beleidsbepaler kan een functieverbod immers niet zonder meer voorkomen door vrijwillig terug te treden en de eer aan zichzelf te houden. Zoals ik het functieverbod lees, kan het verbod, net als een boete, namelijk worden opgelegd ongeacht of de beleidsbepaler nog in functie is. Dit is een verschil met de aanwijzing tot heenzending. Deze maatregel is alleen mogelijk bij een doorlopende overtreding (zie ook paragraaf 7.4.1). Bovendien kan het functieverbod betrekking hebben op elke functie bij een financiële onderneming of marktexploitant. Hieronder vallen zowel beleidsbepalende functies als andere functies, van hoog tot laag in de organisatie.9 Het functieverbod kan daarmee een verder strekkend effect hebben dan de aanwijzing tot heenzending. En net als de aanwijzing zal een functieverbod door de toezichthouders moeten worden gepubliceerd zodra dit besluit onherroepelijk is.10
Betwijfeld kan daarom worden of het functieverbod, vanuit oogpunt van rechtsbescherming, een passend alternatief kan bieden. Vanuit het perspectief van de toezichthouder kan het verbod, gezien de relatief beperkte duur, mogelijk evenmin als een passende sanctie worden beschouwd.
Hoewel het Nederlandse functieverbod een implementatie betreft van (onder meer) het functieverbod neergelegd in de CRD IV, kan de ECB deze bevoegdheid mijns inziens niet zelfstandig uitoefenen.11 De ECB kan hiertoe wel instructie geven aan DNB. Tot op heden hebben de toezichthouders het instrument echter nog niet toegepast.