7.2.1 Functionele machtenscheiding

Wat betreft de functionele positie van de rechtsprekende macht staat voorop dat de grondwetgever de uitoefening van burgerlijke rechtspraak en strafrechtspraak exclusief heeft opgedragen aan ‘de rechterlijke macht’ (art. 112 lid 1 en 113 leden 1 en 3 Gw). De rechters die behoren tot de rechterlijke macht moeten voldoen aan de eisen van artikel 117 Gw, welke bepaling volgens de grondwetgever van 1983 de basis is voor de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.1 Het betreft hier overigens vooral de rechtspositionele onafhankelijkheid van de leden van de rechterlijke macht. De regering heeft hiermee mijns inziens niet zozeer de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in haar geheel, in de zin van een zelfstandige en afzonderlijke staatsmacht tegenover de beide andere staatsmachten, benadrukt.2 Bestuursrechtspraak is opgedragen aan hetzij de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die daar niet toe behoren (art. 112 lid 2 Gw). Ook deze vorm van rechtspraak moet dus in elk geval door ‘een gerecht’ geschieden. Nu wordt dat laatste begrip niet nader gedefinieerd in de Grondwet, maar de bedoeling van de grondwetgever mag duidelijk zijn. De functie rechtspraak moet worden uitgeoefend door (onafhankelijke) gerechten en niet door enig ander overheidsorgaan. Dat vloeit eveneens voort uit artikel 6 EVRM. Op het eerste oog is dat machtenscheiding in optima forma. De grondwetgever van 1983 wees er op dat de machtenscheiding ‘eigenlijk alleen gerealiseerd [is] voor de rechtspraak. (...) Een voledige scheiding en toedeling aan aparte organen is met betrekking tot de wetgeving en uitvoering nergens consequent doorgevoerd.’3 Dat geldt overigens niet alleen voor Nederland. In de meeste westerse staten komt de machtenscheiding het duidelijkst tot uiting in de toekenning van de rechtsprekende functies aan onafhankelijke rechters.4

Niettemin beschikken de andere staatsmachten ook ten aanzien van de rechterlijke organisatie wel over bevoegdheden. Die bevinden zich echter vooral op het organisatorische vlak en komen aan de orde in de volgende paragraaf. Er is geen sprake van gedeelde bevoegdheden bij de uitoefening van de rechtsprekende functie. Voorop staat natuurlijk wel dat de rechter bij de uitoefening van zijn functie gebonden is aan de wet en het recht. Daarom schrijven sommige auteurs dat de rechtsprekende macht afhankelijk is van de wetgevende macht. Dat een rechter is gebonden aan – dus in die zin afhankelijk van – de wet, betekent mijns inziens nog niet dat hij afhankelijk is van (organen van) de wetgevende macht als zodanig. Gratie en amnestie (art. 122 Gw) worden beide wel gezien als een correctie op de functionele trias politica.5 Die bevoegdheden van respectievelijk het bestuur en de wetgever worden uitgeoefend nadat de rechterlijke uitspraak is gedaan. Gratie grijpt echter niet in in de rechterlijke uitspraak zelf, maar heft de gevolgen van een rechterlijke uitspraak geheel of deels op.6 Daarnaast kan de wetgever na een (onwelgevallige) rechterlijke uitspraak bewust nieuwe wetgeving tot stand brengen om een vergelijkbare uitspraak in de toekomst uit te sluiten. Dat laatste is niet in strijd met de rechterlijke onafhankelijkheid, noch met het beginsel van de machtenscheiding. Het uitvaardigen van nieuwe regels en het wijzigen van bestaande regels is immers de kernbevoegdheid van de wetgever. En, zoals hierboven opgemerkt, de rechter is nu eenmaal altijd gebonden aan de geldende wettelijke regels bij het geven van zijn oordeel. Het is wel in strijd met de rechterlijke onafhankelijkheid (en het legaliteitsbeginsel) als de wetgever ten tijde van een rechtszaak – waarbij de staat al dan niet partij is – nieuwe wetgeving uitvaardigt met de aantoonbare bedoeling om de uitkomst daarvan te beïnvloeden.7

Omgekeerd beschikt de rechtsprekende macht ook over bevoegdheden ten opzichte van de wetgevende en uitvoerende macht. Zo is de Hoge Raad belast met de berechting van ambtsmisdrijven, begaan door leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen (art. 119 Gw), overigens alleen in die gevallen waarin de regering of de Tweede Kamer aan de P-G een opdracht tot vervolging heeft gegeven. De zwaarste vorm van controle van de rechtsprekende macht op de andere staatsmachten is echter gelegen in de rechtspraak zelf: recters beoordelen op verzoek (van een burger of het bestuur) de rechtmatigheid van bepaald overheidsoptreden. Zij kunnen beslissingen van bestuursorganen vernietigen, of wetgeving buiten toepassing laten wegens strijd met hogere wetgeving en/of een ieder verbindende bepalingen van verdragen. De rechterlijke functie is in Nederland (mede) in het licht van de machtenscheiding beperkt in artikel 120 Gw: de rechter mag formele wetten niet toetsen aan de Grondwet.8 De Hoge Raad is van mening dat hij evenmin een bevel tot het uitvaardigen van wetgeving kan geven (waarbij hij zou ingrijpen in de procedure van politieke besluitvorming), als gevolg van de ‘op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen’.9

In het licht van de functionele machtenscheiding valt verder op dat de oneigenlijke rechtspraak (ook wel voluntaire of gracieuze jurisdictie genoemd) is ondergebracht bij de rechtsprekende macht, ondanks dat het daarbij naar de aard van de functie om bestuurstaken gaat (bijvoorbeeld het nemen van een beschikking in een voogdijzaak). Voluntaire jurisdictie heeft de wetgever aan een rechter opgedragen, omdat het rechterlijke proces daar beter op is ingericht. De rechter oefent bij deze bevoegdheden geen controle uit op het bestuur.

Naast de Grondwet bevatten ook diverse wetten bepalingen die iets zeggen over de onderlinge relatie tussen de drie staatsmachten. De artikelen 11, 12 en 13 van de Wet Algemene Bepalingen (Wet AB) gaan vooral in op de functie van de rechter in verhouding tot de functie van de wetgever.10 Eén van de uitgangspunten binnen de rechtsstaat is dat de rechter gebonden is aan het recht (vroeger: ‘de wet’). Artikel 11 Wet AB bepaalt dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken en in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen. Dat betekent dat de rechter de algemene regel moet toepassen op het concrete geval dat hem ter beoordeling is voorgelegd, zonder zijn persoonlijke oordeel over de regelgeving daarbij te betrekken, of zich te laten leiden door zijn geweten.11 Doorgaans zal de rechter bij de concrete toepassing de wet moeten uitleggen met behulp van erkende interpretatiemethodes, zoals de wetshistorische, teleologische, systematische en grammaticale. De letterlijke tekst van de wet zal immers niet altijd direct de oplossing geven. De rechter wordt daartoe in zeker opzicht ook gedwongen door artikel 13 Wet AB, dat rechtsweigering verbiedt. Wetsinterpretatie is niet in strijd met de strekking van artikel 11 Wet AB en behoort tot de normale taak van de rechter. De rechter is nooit Montesquieu’s simplistisch voorgestelde spreekbuis van de wet geweest. De rechter gaat in sommige gevallen zelfs over tot rechtsvorming, onder meer vanwege de noodzaak om vage en open normen te interpreteren, of internationaal recht met voorrang toe te passen.12 Ook artikel 12 Wet AB begrenst de functie van de rechter in relatie tot de functie van wetgever. Een rechter mag niet bij algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken die hem ter beslissing zijn voorgelegd. Met andere woorden, de rechter moet zich beperken tot het doen van uitspraak in het concrete geval en mag geen algemene regels uitvaardigen. Die laatste functie is immers voorbehouden aan de wetgever. Toch doen rechters soms wel uitspraken waarvan een normatieve werking uitgaat die verder gaat dan het concrete geval. (Lagere) rechters conformeren zich vaak aan die rechtspraak, zonder dat een in dat opzicht absolute gebondenheid bestaat.13 Op deze wijze hebben bepaalde rechterlijke uitspraken in de praktijk wel precedentwerking. Het volgen van jurisprudentie van een (hoger) gerecht is volgens de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens vanzelfsprekend niet in strijd met de onafhalijkeid van dat gerecht.14

In de Wet op de Rechterlijke Organisatie draait het natuurlijk in de eerste plaats om één van de drie machten: de rechtsprekende macht. Toch bevat deze wet bepalingen die duidelijk in verband kunnen worden gebracht met de machtenscheiding. De bevoegdheden die de Raad voor de Rechtspraak (die deels uit nietrechters bestaat) en de Minister van Justitie op grond van de Wet RO hebben jegens de afzonderlijke gerechten, zijn geclausuleerd in zogenoemde onafhankelijkheidsexcepties. De minister (art. 109 Wet RO), de Raad (art. 96 Wet RO), noch de gerechtsbesturen (art. 23 en 24 Wet RO) mogen in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak (of categorieën van zaken) treden.15 Deze bepalingen zijn nadrukkelijk met het oog op de rechterlijke onafhankelijkheid in de wet opgenomen en waarborgen (deels) functionele machtenscheiding tussen de rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. De bevoegdheden die in de Wet RO zijn toegekend aan de uitvoerende macht liggen met name op het terrein van de bedrijfsvoering van de afzonderlijke gerechten en de financiering van de rechtsprekende macht in haar geheel.16 Die bevoegdheden vormen de checks and balances die er voor moeten zorgen dat de rechtsprekende macht geen staat in de staat kan worden. Enerzijds waarborgen de onafhankelijkheidsexcepties in de Wet RO ten dele de functionele machtenscheiding, anderzijds bevat de wet veel checks and balances op het terrein van de bedrijfsvoering. Het begrip bedrijfsvoering beperkt zich echter niet tot strikt organisatorische zaken. Hoe deze controlebevoegdheden moeten worden gewaardeerd in relatie tot het uitgangspunt dat de rechtsprekende macht evenals de twee andere staatsmachten een zelfstandige macht behoort te zijn, bespreek ik verder in § 7.3, omdat deze vooral in de doctrine gevoerde discussie verder gaat dan het enkel beschrijven van de positiefrechtelijke regeling.

Tot slot zijn ook in diverse verdragen aanwijzingen te vinden die duiden op een scheiding van machten. Ik noem hier met name artikel 6 EVRM, dat een rechtstreekse verwijzing naar de trias politica bevat met het recht op een onafhankelijke (en onpartijdige) rechter. Bos omschrijft dat als volgt:

Ook in de toelichting bij de Aanbeveling van het Comité van Ministers over de onafhankelijkheid, efficiëntie en rol van rechters uit 1994, staat dat de onafhankelijkheid van rechters en het beginsel van machtenscheiding nauw verbonden zijn.18 Kortmann ziet in de zaak Stran Greek Refineries een duidelijke aanwijzing voor erkenning van de trias politica door het EHRM.19

Het is evident dat er een nauwe band is tussen rechterlijke onafhankelijkheid (art. 6 EVRM) en het beginsel van machtenscheiding. Het gaat om de onafhankelijke, zelfstandige positie van één van de drie staatsmachten ten opzichte van de andere staatsmachten. Het Hof wil het theoretische beginsel van de machtenscheiding als zodanig echter niet expliciet opleggen aan de lidstaten:

In dat opzicht maakt de machtenscheiding geen deel uit van de eisen die artikel 6 EVRM aan de inrichting van de rechtspraak stelt, zolang het betreffende ambt dat de rechtsprekende functie uitoefent maar onafhankelijk is. De verklaring hiervoor ligt in het feit dat de verdragsbepaling in de eerste plaats ziet op individuele zaken: het artikel garandeert de burger in zijn individuele zaak recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter, maar het schept geen verplichtingen voor de staat om de behandeling van rechtszaken volgens een vast stramien in te richten. Niettemin kan een lidstaat in een concrete zaak veroordeeld worden voor structurele gebreken in de rechterlijke organisatie (denk aan de zaak Benthem inzake het Nederlandse Kroonberoep). Ook het Comité van Ministers heeft daar op gewezen: ‘States should (...) bear in mind that, although a specific measure does not concern any individual judge directly, it might have consequences for the independence of judges.’21 Wat dat betreft is artikel 6 EVRM een vreemde eend in de bijt tussen de andere rechten uit het verdrag. De bepaling vestigt niet alleen een individueel recht tegenover de overheid, maar is door A.M. Donner daarnaast getypeerd als een ‘institutioneel’ grondrecht, dat gevolgen heeft voor de inrichting van de staat en meer in het bijzonder de rechtsgangen.22 Indirect speelt de machtenscheiding dus een grote rol bij de uitleg van artikel 6 EVRM.