5.4.3 Intensivering van toezicht; onderscheid tussen bestuur en toezicht

Als uitgangspunt geldt dat de raad van toezicht, in ieder geval op hoofdlijnen, toezicht houdt op de uitvoering van het bestuursbeleid. De raad van toezicht dient een zekere afstand te bewaren ten opzichte van het bestuur; leden van de raad van toezicht mogen niet “op de stoel van de bestuurder gaan zitten”.1 De leden van de raad van toezicht nemen geen verantwoordelijkheden en bevoegdheden van het bestuur over; zij moeten voorkomen dat zij zelf de bestuursfunctie vervullen. Indien zij in geval van belet of ontstentenis tijdelijk het bestuur op zich nemen, dienen zij mijns inziens terug te treden uit de raad van toezicht (zie ook paragraaf 5.5.8. hierna). Van belang is dat bestuur en toezicht gescheiden blijven; een lid van de raad van toezicht kan immers geen toezicht houden op zichzelf.

De vereiste afstand tot het bestuursbeleid zal echter kleiner (moeten) worden in situaties waarin van de raad van toezicht verscherpt toezicht wordt verwacht, bijvoorbeeld wanneer sprake is van risicovol beleid, een overnamesituatie, als de continuïteit van de met de stichting verbonden onderneming in het geding is of wanneer sprake is van een (andere) bijzondere situatie.2 In dergelijke gevallen dienen leden van de raad van toezicht extra kritisch te zijn, zal de raad zo nodig aanvullende informatie moeten vragen (zie ook paragraaf 5.6) en zit de raad dus dichter op het bestuur en het bestuursbeleid.

In bijzondere gevallen of situaties, waarvan er hierna een aantal genoemd worden, wordt van de raad van toezicht intensiever toezicht verlangd, dat wil zeggen: een actievere houding. Uit hierna te noemen jurisprudentie volgt dat in sommige omstandigheden inactiviteit van de raad van toezicht of te veel afstand van de onderneming onbehoorlijk toezicht of een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid kan opleveren. Juist in “kritische situaties” staat het doen en laten van de raad van toezicht vol in de schijnwerpers. Als het misgaat, bijvoorbeeld als de stichting failliet gaat of dreigt te gaan en als derden zich benadeeld voelen, kan aan de rechter een oordeel gevraagd worden over het gevoerde toezicht.

Beschikkingen van de Ondernemingskamer in enquêteprocedures bij stichtingen (zoals de Meavita-beschikking)3 maar ook in enquêteprocedures bij (beurs)vennootschappen (zoals de beschikking inzake Van der Moolen)4 en uitspraken in aansprakelijkheidsprocedures die zijn gevoerd tegen leden van de raad van toezicht van stichtingen en commissarissen van (beurs)vennootschappen (zoals de Landis-uitspraak en de Fairstar-uitspraak),5 geven richtlijnen voor de wijze waarop raden van toezicht hun taak dienen uit te oefenen.

Bij het toepassen van richtlijnen uit de jurisprudentie dient steeds de aard van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming alsook de omvang van de onderneming in acht genomen te worden.6 Bovendien dient bedacht te worden welke (wettelijke en/of statutaire) mogelijkheden en bevoegdheden de raad van toezicht of de raad van commissarissen in verband met zijn taak heeft. Zo heeft de verplichte raad van commissarissen van een structuurvennootschap of een beursvennootschap meer bevoegdheden op grond van de wet en/of de NCGC dan de vrijwillige raad van commissarissen van een gewone vennootschap. In hoofdstuk 6 zal blijken dat de verplichte raad van toezicht van een semipublieke instelling op grond van sectorcodes vaak relatief veel bevoegdheden en mogelijkheden heeft om in te grijpen in het bestuur, terwijl de “vrijwillige raad van toezicht” van een stichting met private doelstelling mogelijk minder verstrekkende statutaire bevoegdheden heeft en dientengevolge minder “instrumenten” heeft als zich een bijzondere situatie voordoet.