1.6 Hetzelfde recht of een nieuw recht

Voor alle gevallen waarin van zaaksvervanging sprake is, geldt dat in wezen twee situaties met elkaar worden vergeleken. In de uitgangssituatie hebben diverse betrokkenen goederenrechtelijke rechten ten aanzien van een bepaald goed. Dit goed wordt het oorspronkelijke object genoemd. In de tweede situatie heeft zich een veelal onvoorzien voorval voorgedaan, waardoor het oorspronkelijke object is tenietgegaan of beschadigd. Voor het oorspronkelijke goed komt dan door zaaksvervanging een ander goed, het surrogaat, in de plaats. Indien geen zaaksvervanging optreedt, wordt de tweede situatie gekenmerkt door verlies van goederenrechtelijke aanspraken voor minimaal één van de betrokkenen.

Het beantwoorden van de vraag wanneer een zaak tenietgaat, is overigens niet in alle gevallen even eenvoudig. Een taart die wordt opgegeten, bestaat fysiek niet meer en daarvan kan dus zonder veel omhaal worden gesteld dat deze is tenietgegaan. Maar is een bij een ernstige aanrijding betrokken auto die 'total loss' is verklaard, ook tenietgegaan? Ondanks de beschadigingen waarvan de reparaties meer kosten dan de waarde van de auto rechtvaardigt, is het object naar verkeersopvattingen waarschijnlijk nog steeds aan te merken als een auto. Slechts de economische waarde is gedaald tot nul. Nu de auto als zaak nog bestaat, kan naar mijn mening niet worden gezegd dat deze is tenietgegaan. Dit levert voor een pandhouder die het recht heeft zich met voorrang op de opbrengst van de auto te verhalen, wel een probleem op. Aan zijn recht ontleent hij weinig voordeel als hij zich niet mag verhalen op de met het ongeluk samenhangende schadevergoedings- of verzekeringsvordering voor zover die samenhangt met de geconstateerde waardedaling. Uitsluitend als zaaksvervanging ook van toepassing is op vorderingen ter zake van waardevermindering, biedt het pandrecht in dergelijke gevallen een goede waarborg. Uit het overzicht dat in het volgende hoofdstuk wordt gegeven, blijkt dat de meeste bepalingen van zaaksvervanging in het Nederlandse recht een dergelijke ruime strekking hebben.

Met deze algemene schets van de gebeurtenissen rond zaaksvervanging is echter nog geen definitie gegeven. Een concrete, eenduidige definitie van zaaksvervanging ontbreekt in de literatuur. De auteurs van algemene privaatrechtelijke boeken zijn in de meeste gevallen kort en bondig waar het gaat om beschrijvingen van zaaksvervanging. H. Snijders stelt dat zaaksvervanging de 'vervanging van een bepaald aan een persoon toebehorend goed [is] door een ander goed dat hierdoor aan diezelfde persoon gaat toebehoren'.1 In het Asser-deel over goederenrecht merkte Mijnssen op dat 'kenmerkend voor zaaksvervanging is, dat een goed dat onderwerp is van een bepaalde rechtsbetrekking, met instandhouding van die rechtsbetrekking, wordt vervangen door een ander goed' en dat deze vervanging van rechtswege geschiedt.2 Bij Perrick is het volgende te vinden: 'De wet bepaalt dat er een bijzondere wijze van rechtsverkrijging is. Het gevolg daarvan zou ik (eigenlijke) zaaksvervanging willen noemen.'3

Zaaksvervanging is volgens Cuypers naar Belgisch recht de vervanging van een goed door een ander goed als object van één bepaald subjectief recht dat wettelijk of contractueel van oorsprong kan zijn. Het nieuwe goed wordt gesteld in de plaats van het oorspronkelijke goed met de bedoeling dat het subjectieve recht voortaan wordt uitgeoefend op dat nieuwe goed.4 Dirix hanteert de volgende omschrijving: 'Zakelijke subrogatie strekt dus tot behoud: niettegenstaande de wijzigingen en fluctuaties in het vermogen waardoor bepaalde goederen worden vervangen door andere, blijven de rechten die erop zijn gevestigd, onveranderd voortbestaan.'5 In Duitsland treft men de volgende definitie aan: 'Dingliche Surrogation [kann] dahin definiert werden, dass an die Stelle des ursprünglichen Gegenstandes Kraft Gesetzes – d.h.i.d.R. ohne den Willen der Beteiligten und ohne einen Durchgangserwerb eines zwischenzeitlich Berechtigten – ein anderer Gegenstand tritt und sich die Rechtspositionen, die an dem alten Gegenstand bestanden haben, an dem neuen in unveränderter Form fortsetzen.'6

In de diverse Nederlandse proefschriften waarin zaaksvervanging een (hoofd)rol speelt, worden meer woorden gebruikt om het fenomeen zaaksvervanging te beschrijven, hetgeen de helderheid overigens niet altijd ten goede komt. Langemeijer omschrijft zaaksvervanging als 'het treden van een zaak in een rechtsbetrekking, op grond dat haar ontstaan of haar verkrijging door een bepaald persoon onmiddellijk samenhangt met het verlies van een andere zaak, die zich tevoren in een gelijke rechtsbetrekking bevond'.7 Hammerstein definieert (eigenlijke) zaaksvervanging als 'vervanging van het object van een recht door een ander object met instandhouding van het recht zelf'8 en 'het van rechtswege in de plaats treden van een goed als object van een recht voor een goed dat als object van datzelfde recht is verdwenen op grond dat het nieuwe goed is verkregen als vergoeding voor het verlies van de vermogenswaarde van het oorspronkelijke goed en met als doel te voorkomen dat het betreffende recht door het verdwijnen van het oorspronkelijke goed tenietgaat'9 en 'zaaksvervanging is vervanging van het object van een recht door een ander object met instandhouding van het recht zelf'.10

Op grond van de definities van Langemeijer en Hammerstein komt Van Gaalen tot een andere formulering. Zaaksvervanging is naar zijn mening volgens de auteurs van de in Nederland verschenen proefschriften de juridische constructie waarbij een recht van een verdwenen goed automatisch ontstaat op het goed dat in de plaats treedt van het verdwenen goed. Hij past dat vervolgens toe op vruchtgebruik. Ondanks het feit dat een goed in de plaats treedt van het goed waarop het vruchtgebruik rust, blijft het vruchtgebruik voortbestaan doordat het automatisch op het nieuwe goed komt te rusten.11 Bos herinterpreteert de herformulering door Van Gaalen vervolgens zo dat zaaksvervanging, of substitutie in zijn terminologie, een vorm van originaire verkrijging is.12 Hoewel deze stelling niet noodzakelijkerwijs onjuist is, vind ik de redenering die hieraan ten grondslag ligt niet overtuigend. De stap van de oorspronkelijke definities van Langemeijer en Hammerstein, die uitgaan van het voortbestaan van het recht op het oorspronkelijke goed dat na zaaksvervanging kan worden uitgeoefend op het nieuwe object, naar een originaire verkrijging, waarbij op het vervangende goed een bijbehorend nieuw recht rust, vereist een nadere motivering en die ontbreekt bij Bos.13

De verschillende definities vertonen overeenkomsten. Zo wordt steeds een verband gelegd tussen de situatie vóór en de situatie ná het tenietgaan van het oorspronkelijke object. Daarbij wordt de nadruk gelegd op het voortbestaan van een rechtsverhouding of op het behoud van de waarde van het oorspronkelijke goed. In vele gevallen wordt zaaksvervanging in wezen gedefinieerd door het doel dat daarmee wordt nagestreefd. De juridische realisatie hiervan komt nauwelijks aan bod. Dit is jammer, omdat de herkomst van de voortgezette rechtsverhoudingen een punt is waarop de bestaande definities lijken te verschillen.

Sommige auteurs, onder wie Langemeijer, Hammerstein en Sagaert,14 gaan (vermoedelijk) uit van het voortbestaan van hetzelfde recht.15 Het recht dat voor het tenietgaan van het oorspronkelijke object op het ene goed werd uitgeoefend, kan na zaaksvervanging op het vervangende object worden uitgeoefend. Dit recht ondergaat geen wijzigingen en het gaat dus in de situatie voor en na zaaksvervanging om hetzelfde, identieke recht. De benadering van onder andere Bos gaat uit van een ander principe, namelijk dat op het vervangende goed of surrogaat een nieuw recht wordt uitgeoefend, dat dezelfde eigenschappen heeft als het oorspronkelijke recht op het tenietgegane goed.16 Zaaksvervanging is in dit geval dus een wijze van rechtsverkrijging, hetgeen door aanhangers van de eerste benadering vaak uitdrukkelijk wordt afgewezen.17 De meeste definities zijn dermate ruim geformuleerd, dat moeilijk kan worden vastgesteld van weike benadering wordt uitgegaan.

De twee invalshoeken, voortbestaan van het identieke recht of ontstaan van een nieuw recht, sluiten elkaar uit. Mijns inziens verdient de tweede benadering, waarin zaaksvervanging van rechtswege leidt tot een nieuw recht dat op het surrogaat wordt uitgeoefend, de voorkeur en wel om de volgende redenen. In de eerste plaats past de benadering van zaaksvervanging als de verkrijging van een nieuw recht in plaats van de voortzetting van het identieke recht beter in het systeem van het Nederlandse goederenrecht.18 Zaaksvervanging als wijze van handhaving van hetzelfde recht bij wisseling van het object hiervan betekent een aanzienlijke inbreuk op het goederenrechtelijke systeem.19 Uitgangspunt van het goederenrecht is immers dat het goed voorop staat en dat hieraan een recht is gekoppeld.20 Het recht is een juridische constructie die het mogelijk maakt op door de maatschappij gewenste wijze over goederen te beschikken.21 In de verhouding tussen het goed en het recht is het goed bepalend. Dit gaat bij zaken zelfs zo ver dat het (eigendoms)recht terminologisch wordt vereenzelvigd met het object hiervan.22 Dit sluit aan bij het dagelijkse taalgebruik, waarin de bakker je een brood verkoopt en levert en niet het eigendomsrecht van een brood. Daarnaast bestaan wel zaken waarop geen rechten zien (res nullius), maar andersom zijn er geen vermogensrechten die niet aan een bepaald goed gebonden zijn.

Indien het goed bepalend is voor het recht, volgt hieruit dat indien het goed tenietgaat het recht hetzelfde lot beschoren is. Men zou dit kunnen zien als een variant op het eenheids- of specialiteitsbeginsel23 (één goed, één recht), dat op dit punt inhoudt 'geen goed, geen recht'.24 Zaaksvervanging gezien als handhaving van recht, terwijl het goed tenietgaat, maakt dat de rechtsfiguur botst met dit uitgangspunt. Dat maakt zaaksvervanging een moeilijk in het systeem in te passen figuur.25 Als oplossing voor dit probleem doen sommigen een beroep op het loslaten van de objectieve conceptie of de dematerialisering van het recht.26 De (eigendoms)rechten komen daarbij los te staan van de lichamelijke zaken en goederen waarmee zij zijn verbonden en vereenzelvigen zich met de vermogenswaarde die de goederen vertegenwoordigen. Deze oplossing houdt mijns inziens evengoed een te fundamentele aantasting van het systeem in, die indien enigszins mogelijk moet worden voorkomen. Dit kan door zaaksvervanging niet te typeren als het voortbestaan van het identieke recht. Door aan te nemen dat van rechtswege een nieuw recht wordt toegekend, kan het uitgangspunt dat het tenietgaan van het goed leidt tot het tenietgaan van het recht, worden gehandhaafd.

Een tweede argument voor het benaderen van zaaksvervanging als wijze van verkrijging van rechten is het gegeven dat zaaksvervanging, gezien de toepassingen die in het volgende hoofdstuk beschreven worden, ook mogelijk is in gevallen waarin het oorspronkelijke object (slechts) beschadigd raakt. Het oorspronkelijke object blijft dan als onderwerp van het oorspronkelijke recht bestaan en daarnaast wordt een vordering in een vergelijkbare rechtsverhouding geplaatst. Het voort te zetten recht wordt dus op twee goederen uitgeoefend, enerzijds op het oorspronkelijke goed voor zover dat nog aanwezig is en anderzijds op een surrogaat. Van een vervanging in strikte zin, waarbij het ene goed volledig in de plaats komt van het andere, is geen sprake. Nu zijn er in beginsel drie benaderingen denkbaar om deze vermeerdering van aanspraken te verklaren.

Ten eerste is de stelling mogelijk dat één recht nu op verschillende goederen kan worden uitgeoefend. Deze mogelijkheid moet naar Nederlands recht echter worden afgewezen. Een dergelijke algemeenheid van goederen kent het burgerlijk recht niet.27 Een tweede optie is het splitsen van het oorspronkelijke recht in twee delen. Ook deze oplossing is echter een onbekende in het privaatrecht en verdient daarom niet de voorkeur.28 De derde en systematisch inpasbare verklaring is dat met het surrogaat een nieuw, eigen recht is verbonden en dat het oorspronkelijke recht op het oorspronkelijke object betrekking blijft hebben. Zaaksvervanging gaat dan gepaard met de verkrijging van een nieuw, vergelijkbaar recht op het vervangende goed. Vanwege de eenduidigheid is het wenselijk om de zaaksvervanging die optreedt bij het tenietgaan van het oorspronkelijke object, op een gelijke wijze te verklaren en dus aan te nemen dat ook hier een nieuw recht wordt verkregen.

Verkrijging van een nieuw, vergelijkbaar recht door zaaksvervanging kan tevens verklaren hoe de vervanging optreedt als het oorspronkelijke goed helemaal niet tenietgaat, maar bevoegd aan een derde wordt overgedragen (zie bijv. art. 3:213 of 7:53 BW). Het eigendomsrecht behorend bij het oorspronkelijke object blijft bestaan, maar behoort vanaf dat moment toe aan een ander. In de rechtsverhouding waarin zaaksvervanging optreedt, kan hierdoor moeilijk sprake zijn van 'hetzelfde recht'. Een vergelijkbaar recht met dezelfde kenmerken is echter wel mogelijk en dit is het recht dat door middel van zaaksvervanging samen met het vervangende goed in de plaats treedt van de oorspronkelijke combinatie recht-goed.

Door zaaksvervanging te beschouwen als het van rechtswege verkrijgen van een nieuw recht, is deze rechtsfiguur inpasbaar in het Nederlandse goederenrecht zonder het uitgangspunt aan te tasten dat bij één goed één recht hoort en dat tenietgaan van het goed leidt tot tenietgaan van het recht. Het bijzondere van zaaksvervanging is dan, dat dit nieuwe recht eigenschappen heeft die het oorspronkelijke recht ook had, zodat de ten aanzien van het oorspronkelijke goed geldende rechtsverhoudingen gehandhaafd blijven. Een bijkomend voordeel van het verwerpen van de voortzettingsgedachte, dat wil zeggen dat bij zaaksvervanging het oorspronkelijke recht op een ander goed kan worden uitgeoefend, is dat het eenvoudiger is te verklaren hoe een hypotheekrecht bij toepassing van art. 3:229 BW een pandrecht wordt. Het gaat dan om de handhaving van een rechtspositie als zekerheidsnemer, en nu het object van het recht van karakter wisselt, is een logisch gevolg hiervan dat ook de aard van het op grond van zaaksvervanging verkregen recht zich aanpast.

Het nadeel van deze benadering van zaaksvervanging is dat zij verder af staat van de economische waardering en de wijze waarop betrokkenen zaaksvervanging ervaren. Een niet-jurist zal, indien hij zaaksvervanging moet beschrijven zeggen, dat juist hetzelfde recht wordt behouden en niet een nieuw recht wordt verkregen. Mijns inziens is het echter niet bezwaarlijk om de juridische duiding van een situatie van de maatschappelijke perceptie af te laten wijken, zolang dit de consistentie en de bruikbaarheid van het recht ten goede komt en zij een duidelijke verklaring biedt voor gevallen die met de voortzettingsgedachte slechts zeer moeizaam zijn te verenigen.