11.2.1 Inleiding

Het zogeheten nemo tenetur-beginsel is een belangrijk strafrechtelijk beginsel.1 Dit beginsel houdt in dat niemand gehouden is om aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Een veel voorkomende, maar naar mijn mening ongelukkige Nederlandse vertaling is het ‘verbod op zelfincriminatie’. In de eerste plaats is het namelijk geenszins ‘verboden’ om als verdachte volop mee te werken aan de vergaring van bewijs dat tot de eigen veroordeling kan strekken, bijvoorbeeld door het afleggen van een volkomen vrijwillige bekentenis. Evenmin bestaat er een algemeen geldend verbod om burgers te verplichten om bewijsmateriaal te verzamelen, dat mogelijk ooit in een strafrechtelijke zaak als belastend zou kunnen worden opgevoerd.2 De gangbare vertaling van het beginsel suggereert echter wel een dergelijke, tamelijk absolute werking.3 Bovendien wekt die vertaling (naar mijn smaak ten onrechte) de indruk dat het perspectief van de verdachte voorop staat. Bedoeld zal zijn dat het aan de overheid, en dan nog slechts onder bepaalde omstandigheden, verboden is om de verdachte persoon tot medewerking te verplichten. Deze bezwaren kunnen worden ondervangen door het nemo tenetur-beginsel niet in termen van een verbod, maar van een recht te definiëren. Het perspectief verschuift dan: de verdachte heeft het recht om zichzelf niet te incrimineren, maar dat recht moet vooral worden gerespecteerd door de overheid.4 Een dergelijke uitleg is ook in lijn met de definitie die het EHRM doorgaans aan het beginsel pleegt te geven: ‘the privilege against self-incrimination’.5

Omdat het nemo tenetur-beginsel volgens het EHRM besloten ligt in de vereisten van de fair hearing van art. 6 EVRM, geldt het beginsel niet alleen in strafzaken, maar ook in fiscale bestuurlijke boetezaken. De precieze reikwijdte van het beginsel is echter, vooral vanwege de zeer casuïstische jurisprudentie van het EHRM, onduidelijk. Bovendien zijn verschillende aspecten van het nemo tenetur-beginsel nog lang niet volledig uitgekristalliseerd in de jurisprudentie.6 In tegenstelling tot het EVRM bevat het BUPO-verdrag overigens wel een afzonderlijke codificatie van het nemo tenetur-beginsel.7 In art. 14 lid 3 onder g BUPO is het recht opgenomen om ‘niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen’.8

De achterliggende gedachte van het nemo tenetur-beginsel is in de eerste plaats het voorkomen van misslagen van justitie, die kunnen ontstaan doordat een onschuldige verdachte onder de druk van de overheid bezwijkt en ten einde raad (om van de dwangmiddelen af te zijn) maar een (valse) bekentenis aflegt.9 Aldus beoogt het nemo tenetur-beginsel de betrouwbaarheid van het vergaarde bewijs te waarborgen. Daarnaast wordt doorgaans de zogeheten ‘procesautonomie van de verdachte’ onderscheiden als basis van het nemo tenetur-beginsel: de verdachte moet in vrijheid zijn proceshouding kunnen bepalen.10

Het nemo tenetur-beginsel is een weerbarstig leerstuk. In het vervolg van paragraaf 11.2 komen de verschillende aspecten van dit leerstuk aan de orde. Omwille van de leesbaarheid is het van belang om vooraf op te merken dat het nemo tenetur-beginsel beschermt tegen incriminerend gebruik van onder dwang verstrekte wilsafhankelijke informatie. Dat zijn cumulatieve vereisten. De toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel staat of valt met het antwoord op de vraag of er wilsafhankelijke informatie is of wordt afgedwongen. Als onder dwang verkregen wilsafhankelijke informatie vervolgens belastend wordt gebruikt, kan dat ook daadwerkelijk een schending van het nemo tenetur-beginsel opleveren.

Zonder de vereiste dwang is het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing en is er dus geen bescherming: wilsafhankelijke informatie die niet onder dwang is verkregen, kan gewoon belastend worden gebruikt. Het nemo tenetur-beginsel biedt ook geen bescherming tegen het afdwingen van wilsonafhankelijke informatie, noch tegen het latere belastende gebruik daarvan.

Uit een vergelijking van de jurisprudentie van het EHRM enerzijds en van de Hoge Raad anderzijds maak ik op, dat er ten aanzien van al deze aspecten van het nemo tenetur-beginsel verschillen in uitleg bestaan. De hoofdlijn is dat de Hoge Raad, zeker gelet op zijn meer recente jurisprudentie, de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel aanzienlijk heeft ingeperkt, waardoor de praktische betekenis voor het Nederlandse fiscale recht tamelijk gering lijkt. In wezen heeft de Hoge Raad de bescherming van het nemo tenetur-beginsel in fiscalibus alleen voor onder dreiging van een civielrechtelijke dwangsom of van een art. 10a AWR-boete afgelegde eigen verklaringen erkend, en dan ook nog alleen latent. Dergelijke eigen verklaringen moeten in de opvatting van de Hoge Raad namelijk wel gewoon worden afgelegd (er geldt dus geen zwijgrecht), maar zij mogen in een latere straf- of boeteprocedure niet belastend worden gebruikt (en als dat wel gebeurd is, volgt bewijsuitsluiting). Dat betekent dat documenten volgens de Hoge Raad per definitie niet onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel vallen. Ook is het nemo tenetur-beginsel in veel gevallen helemaal niet van toepassing, omdat de enkele dreiging met wettelijke sancties (zoals het nemen van een informatiebeschikking, de omkering van de bewijslast of strafrechtelijke vervolging) volgens de Hoge Raad niet de voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel vereiste dwang oplevert. Behalve de civielrechtelijke dwangsom is in de jurisprudentie van de Hoge Raad alleen de dreiging van de fiscale bestuurlijke boete op grond van art. 10a AWR erkend als voldoende ernstig voor die vereiste dwang, zij het impliciet.

Uit de jurisprudentie van het EHRM leid ik in vrijwel alle denkbare opzichten een (veel) ruimere werking van het nemo tenetur-beginsel af. Voor het EHRM is het enkele bestaan van wettelijke verplichtingen met bijbehorende sancties namelijk al voldoende voor de vereiste dwang. Ook wat betreft de aard van het materiaal gaat het EHRM een stuk verder: naast eigen verklaringen kunnen bijvoorbeeld ook documenten wilsafhankelijk zijn. Alleen Saunders-materiaal vormt een uitzondering: opsporingsachtig verificatiemateriaal zoals DNA-materiaal en adem bij een (alcohol)blaastest valt niet onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel. Datzelfde geldt voor documenten die tijdens een huiszoeking worden aangetroffen en – in financieel getinte zaken – voor specifiek aangewezen documenten die reeds bestaan en van welk bestaan de autoriteiten ook al op de hoogte waren. Ten slotte erkent het EHRM een zwijgrecht, dat kan worden ingeroepen zodra er sprake is van een criminal charge of zodra redelijkerwijs kan worden voorzien dat die zal volgen.