4.12.3 Beperken tot bepaalde klassen schuldeisers en/of aandeelhouders

176. Traditionele, formele, op liquidatie gerichte procedures zijn doorgaans collectieve verhaalsprocedures die alle crediteuren raken.1 Het dwangakkoord buiten insolventie bevindt zich als hybride procedure op het grensvlak van het vermogensrecht en het insolventierecht. Nu de toestand van te hebben opgehouden te betalen zich nog niet voordoet, en daarmee de noodzaak een collectieve procedure te starten nog niet bestaat, dient het mogelijk te zijn een pre-insolventieakkoord aan te bieden aan (slechts) bepaalde klassen van schuldeisers. Op die manier kan het akkoord een op maat gemaakte oplossing voor de financiële problemen bieden. De aard en oorzaak van de financiële problemen van ondernemingen kunnen immers sterk uiteenlopen. Die problemen kunnen bijvoorbeeld samenhangen met de financieringsstructuur, de hoge vaste huur- en arbeidskosten of de te hoge schuldenlast in verhouding tot de omzet. Om met de pre-insolventieprocedure een succesvolle ‘turnaround’ te kunnen bewerkstelligen, is het van groot belang dat de problemen doelgericht kunnen worden aangepakt.

Zo is bijvoorbeeld denkbaar dat de problematische financiële situatie van een onderneming kan worden bijgestuurd met (slechts) de wijziging van het rentepercentage op een door een bankensyndicaat verstrekte lening. De schuldenaar kan dan een akkoord aanbieden aan precies deze klasse vermogensverschaffers. Een belangrijk voordeel van een dergelijke gerichte wijze van herstructureren is dat de aanbieder van het akkoord de andere schuldeisers niet in de akkoordprocedure hoeft te betrekken. Hun rechten worden immers niet gewijzigd door het akkoord en zij hoeven daarom niet te stemmen over het akkoordvoorstel. De schuldeisers die buiten het akkoord worden gelaten hoeven niet te worden ingelicht over de financiële problemen. Zo wordt voorkomen dat crediteuren leveranties stoppen, zich beroepen op opschortingsrechten, betalingstermijnen verkorten of contracten opzeggen. Daarmee wordt onrust en daarmee samenhangende desintegratieschade zo veel mogelijk voorkomen en kan de onderneming gedurende de onderhandelingen zo veel mogelijk ongewijzigd doordraaien.

De mogelijkheid om dergelijke partiële akkoorden aan te bieden sluit aan bij de bestaande (internationale) informele reorganisatiepraktijk. Veelal worden handelscrediteuren buiten een reorganisatie gelaten. Hun rechten worden niet gewijzigd en zij worden ook gedurende het proces volledig betaald. Omdat zij niet op de hoogte zijn van de onderhandelingen over een akkoord, wordt onnodige onrust voorkomen.2 Ook uit het V&D-arrest van de Hoge Raad blijkt dat partiële buitengerechtelijke akkoorden mogelijk zijn.3

Welke klassen van vermogensverschaffers in het akkoord worden betrokken, zal overigens doorgaans niet alleen door de aanbieder van het akkoord worden bepaald, maar een resultaat zijn van onderhandelingen. Zo kan de klasse van financiers bijvoorbeeld tijdens de onderhandelingsfase laten blijken dat zij slechts in zal stemmen met het akkoord indien ook een belangrijke leverancier of de fiscus een veer zal laten.

De selectievrijheid van de aanbieder van het akkoord is niet geheel onbegrensd. Wanneer hij bijvoorbeeld een bepaalde groep concurrente schuldeisers wél in het akkoord betrekt en een ander deel van de concurrente schuldeisers niet, is in wezen sprake van ongelijke behandeling. Ook is denkbaar dat door de selectie van de schuldenaar een klasse crediteuren verlies moet nemen, terwijl de rechten van een klasse met een lagere rang ongewijzigd blijven. In een dergelijk geval wordt afgeweken van de rangorde. De selectievrijheid van de aanbieder wordt beperkt door de in §4.5.3.2 uiteengezette normen. Indien als gevolg van de selectie wordt afgeweken van de rangorde, is dit slechts toelaatbaar wanneer de groep vermogensverschaffers die nadeliger wordt behandeld bij meerderheid instemt met deze afwijking of wanneer de rechter vaststelt dat er een toereikende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling bestaat.