5.3.1 Overdracht van de zeggenschap bij de naamloze en de besloten vennootschap

Zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR heeft van doen met macht. In gewoon Nederlands gaat het om de vraag wie het uiteindelijk voor het zeggen heeft. Indien de ondernemer een naamloze of een besloten vennootschap is, rust die uiteindelijke zeggenschap in principe bij de aandeelhouder(s). Het bestuur is weliswaar bevoegd de vennootschap, al dan niet met zekere beperkingen, te besturen, de algemene vergadering van aandeelhouders bepaalt de samenstelling van dat bestuur.1 Zij heeft daarmee een beslissende, zij het indirecte,2 zeggenschap met betrekking tot het beleid en de gang van zaken in de vennootschap en de door haar in stand gehouden onderneming. Van der Grinten spreekt van de ultimatieve macht in de vennootschap.3 Het ligt dan ook in de rede de focus (primair) op aandeelhouderschap te leggen wanneer het gaat om de zeggenschap in de vennootschap en derhalve (primair) op overdracht van aandelen als het gaat om overdracht van de zeggenschap.

Om te kunnen spreken van overdracht van de zeggenschap, volstaat volgens Van het Kaar in een situatie waarin twee aandeelhouders ieder 50% van de aandelen houden, overdracht van de aandelen door een van die twee aandeelhouders aan een of meer derden. Een dergelijke overdracht zou namelijk nauwelijks minder ingrijpend zijn dan overdracht van een meerderheidspakket.4 Van het Kaar, wiens opvatting dat een dergelijke overdracht ingrijpend is onderschreven wordt door Roest,5 beroept zich op parallellen met de destijds geldende Fusiecode (SER Fusiegedragsregels 1975). Daarin werd onder verkrijging van zeggenschap onder meer begrepen de verwerving van een belang van 50%.6 Van het Kaar zag in de structuurregeling een aanknopingspunt voor zijn stelling, nu daarin voor het zijn van afhankelijke maatschappij het verschaffen van tenminste de helft van het kapitaal volstaat (art. 2:152/262 BW). Van den Hoek acht eveneens denkbaar dat in een situatie waarin geen sprake is van een meerderheid van de aandelen in één hand, de ondernemingsraad toch om advies gevraagd moet worden met betrekking tot een voorgenomen aandelenoverdracht.7 Als voorbeeld noemt hij het geval waarin vier aandeelhouders die elk 25% van de aandelen houden deze aandelen overdragen aan vier anderen. Van den Hoek acht niet zozeer relevant acht of één aandeelhouder de zeggenschap kan uitoefenen, maar of de feitelijke machtsverhoudingen binnen de vennootschap wijzigen. Omdat zich tussen de vier nieuwe aandeelhouders een nieuwe machtsverhouding zal uitkristalliseren, moet de transactie volgens hem worden aangemerkt als overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 WOR.

Hier past een kritische kanttekening. ‘De’ zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR kenmerkt zich naar mijn mening in essentie hierdoor dat sprake is van een zodanige zeggenschap dat met uitoefening daarvan beleid tot stand kan worden gebracht. Het gaat erom dat uiteindelijk bewerkstelligd kan worden dat bepaalde (bestuurs)besluiten, waaronder met name die welke zijn opgesomd in art. 25 lid 1 WOR, daadwerkelijk worden genomen. Zulks acht ik in overeenstemming met het uitgangspunt dat medezeggenschap betrekking heeft op beleid en besluiten die wél tot stand komen, en niet op beleid en besluiten die dat niet doen.8 Van het Kaar gaat er te gemakkelijk aan voorbij dat de aandeelhouder die een belang heeft van ten hoogste 50% op zijn best genomen beschikt over een blocking vote. Met een dergelijk belang kan hij besluitvorming slechts blokkeren, bijvoorbeeld door in de algemene vergadering van aandeelhouders niet voor het ontslag en de benoeming van bepaalde bestuurders te stemmen of door daarin zijn goedkeuring aan bestuursbesluiten te onthouden. Om te kunnen spreken van overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR, gaat het om méér, nl. om de overdracht van zeggenschap die in staat stelt totstandkoming van besluiten af te dwingen. Pas dan wordt zeggenschap overgedragen die doorslaggevend is. Met een schuin oog naar art. 2 WEOR, art. 2:24a BW en het Commentaar op art. 1 onder d van de Fusiegedragsregels 2000, kan men voor de naamloze of de besloten vennootschap spreken van een vermoeden9 dat een doorslaggevende zeggenschap bestaat indien sprake is van een zodanige deelneming dat daarmee meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden uitgeoefend, dan wel van zodanige (andere) rechten dat daarmee meer dan de helft van de bestuurders van de vennootschap kan worden benoemd en ontslagen.10 Ook voor onder meer Van Solinge,11 Kist,12 Maeijer,13 Van der Grinten,14 Kemperink15 en Verburg16 is zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR gerelateerd aan een belang van meer dan 50%.

Uit de woorden ‘overdracht van de zeggenschap’ lijkt te spreken dat art. 25 lid 1 en onder a WOR ziet op besluiten met een tweezijdig karakter. Daarmee doel ik op besluiten op grond waarvan de doorslaggevende zeggenschap van de ene partij overgaat op een andere partij, zoals ook bij overdracht van eigendom de persoon van de eigenaar wisseling ondergaat. Omdat het gaat om overdracht van zeggenschap, stelt Roest17 voor het antwoord op de vraag wanneer de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld moet worden advies uit te brengen, de vervreemder centraal. Dit brengt Roest er toe óók van overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR te spreken, indien doorslaggevende zeggenschap teniet gaat. Roest geeft het voorbeeld van een enig aandeelhouder die de helft van zijn aandelen aan een of meer derden overdraagt.18 Ik ben dat met Roest eens. Vergelijkbaar is het geval van een enig aandeelhouder die al zijn aandelen overdraagt aan verschillende partijen van wie er geen enkele de meerderheid verkrijgt. Men kan men moeilijk betwisten dat de vervreemder de aan zijn deelneming verbonden doorslaggevende zeggenschap overdraagt. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat vervreemding op een en hetzelfde moment gepaard gaat met het tenietgaan van de doorslaggevende zeggenschap. Men zou de relevantie van een dergelijke overdracht voor de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap, en daarmee indirect in de onderneming, miskennen indien de ondernemingsraad dienaangaande niet in de gelegenheid gesteld zou hoeven te worden een advies uit te brengen.

In 1994 stelde Van den Ingh aan de orde of de focus ook niet op de verkrijger zou moeten liggen als het gaat om adviesplichtige overdracht van de zeggenschap in de ondernemer.19 Van den Ingh gaf de voorbeelden van een (geslaagd) openbaar bod op aandelen die voorheen zodanig gespreid waren dat geen enkele aandeelhouder de meerderheid bezat, en dat van vier aandeelhouders die ieder 25% bezitten en besluiten hun aandelen aan één partij over te dragen. Met name omdat vanuit werknemersperspectief de voornemens van de verkrijger van de zeggenschap vaak relevanter zijn dan die van de vervreemder,20 pleit Van den Ingh er voor de ondernemingsraad óók bij het ontstaan van doorslaggevende zeggenschap een adviesrecht toe te kennen. Dat pleidooi was, anders dan Van den Ingh lijkt te suggereren,21 echter niet nieuw. Maeijer had voordien met betrekking tot een openbaar bod op aandelen reeds betoogd dat dit onder de reikwijdte van art. 25 lid 1 en onder a WOR viel, indien tenminste het bestuur van de ondernemer zich achter dat bod schaarde.22 En Van Solinge sprak eerder al van een adviesrecht indien meerdere aandeelhouders in een zelfstandige BV hun aandelen overdragen aan één persoon, die daardoor de zeggenschap over de BV verkrijgt.23 In de literatuur spreekt men wel van de vervreemders- resp. de verkrijgersvisie.24 Daarbij wordt de indruk gewekt dat sprake is van twee visies waaruit men een keus zou moeten maken. Het gebruik van de kwalificatie vervreemders- en verkrijgersvisie vind ik om die reden niet erg gelukkig. Er is geen sprake van een tegenstelling, beide ‘visies’ hebben betrekking op verschillende gevallen. Beter ware het te spreken van de vervreemdingsvraag en de verkrijgingsvraag. De eerste betreft de vraag of doorslaggevende zeggenschap teniet gaat, de tweede de vraag of doorslaggevende zeggenschap ontstaat. In beide gevallen heeft te gelden dat sprake is van een zodanig relevante wijziging in de zeggenschap in de ondernemer, dat men, gegeven de ratio van art. 25 lid 1 en onder a WOR en de bedoeling van de wetgever, moet spreken van een adviesplichtige overdracht van de zeggenschap.

Ik keer terug naar het percentage van méér dan 50% van de stemrechten dat nodig is om te kunnen spreken van doorslaggevende zeggenschap. Dat percentage is niet heilig. Denkbaar is dat een aandeelhouder de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen, maar dat zijn zeggenschap desondanks niet doorslaggevend is. Dat kan zich voordoen indien de aandeelhouder niet beschikt over een percentage stemrechten dat op grond van in de statuten vastgelegde quorum-eisen nodig is voor bijvoorbeeld benoeming (art. 2:120/230 lid 1 jo 2:133/243lid 2 BW) en ontslag van de bestuurders (art. 2:120/ 230 lid 1 jo 2:134/244 lid 2 BW), en eventueel voor goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten (art. 2:120/230 lid 1 BW). Overdracht van een zodanig percentage van de aandelen dat de vervreemder weliswaar blijft beschikken over een meerderheid van de stemrechten, maar niet langer over de statutair vereiste meerderheid, heeft in dat geval óók te gelden als een overdracht van zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR. Daarmee gaat immers de doorslaggevende zeggenschap teniet. Dit alles overziend, versta ik onder overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR: het overdragen, het tenietgaan of het verkrijgen daaronder begrepen, van zeggenschapsrechten die de houder, door middel van de mogelijkheid bestuurders van de vennootschap te benoemden en te ontslaan, in staat stelt een doorslaggevende invloed op het beleid van de onderneming uit te oefenen. Onder ‘de houder’ van de aandelen moet ook verstaan worden twee of meer houders van aandelen die ingevolge een onderlinge regeling de uitoefening van hun stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders geheel op elkaar afstemmen. Zij moeten dan voor toepassing van art. 25 lid 1 en onder a WOR als één aandeelhouder beschouwd worden.

Overdracht van zeggenschap in de ondernemer is niet alleen een kwestie van overdracht van gewone aandelen. Vervreemding of verkrijging van doorslaggevende zeggenschapsrechten kan ook geschieden in de vorm van het in het leven roepen resp. het doen tenietgaan van bijzondere statutaire of contractuele rechten, dan wel doordat de statuten anderszins worden gewijzigd. Ik geef enige voorbeelden waarin ik, afgezet tegen de zojuist gegeven omschrijving, aangeef waarom ook in die gevallen gesproken kan worden van overdracht van de doorslaggevende zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR:

In de voorbeelden is sprake van het tenietgaan van doorslaggevende zeggenschap. Ten aanzien van deze besluiten zou men ook kunnen stellen dat sprake is van een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden in de ondernemer, en daarmee in die van de onderneming.26 De ondernemingsraad zou in dat opzicht voor twee ankers kunnen gaan liggen.