Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/8.2.3.5:8.2.3.5 Instellen van een express trust

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/8.2.3.5

8.2.3.5 Instellen van een express trust

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij het in het leven roepen van een express trust zijn verschillende situaties denkbaar. De trust kan zowel tijdens het leven van de settlor in het leven geroepen worden (inter vivos), als bij testament (mortis causa). Ik ga hierna in beginsel uit van een trustcreatie inter vivos. Daarvan uitgaand heeft de aspirant-settlor twee mogelijkheden: hij kan een trust in het leven roepen: (i) door een verklaring dat bepaalde van zijn goederen voortaan door hem in trust gehouden zullen worden (declaration of trust)1 of (ii) door vermogen over te dragen aan een trustee en te verklaren onder welke trust het desbetreffende vermogen door de trustee aangehouden zal worden (transfer in trust). De trust is onherroepelijk, tenzij een recht om te herroepen expliciet is voorbehouden bij het in het leven roepen van de trust.2

Het is van belang om in gedachten te houden dat het in het leven roepen van een trust als zodanig een eenzijdige rechtshandeling is, ook indien sprake is van een transfer in trust (zoals hiervoor is opgemerkt is een trust ook geen overeenkomst). Een trust kan ook ontstaan terwijl de trustee ontbreekt, zie hierna. Van belang is evenwel om op te merken dat voor de transfer in trust voldaan dient te zijn aan de voor de goederen, die het trustvermogen moeten gaan vormen, geldende vereisten voor de overdracht hiervan. Voor een geldige transfer in trust zijn derhalve vereist (i) de intentie om een trust in het leven te roepen (zie ook hierna) en (ii) een geldige overdracht van een of meer goederen.3

Om een express trust in het leven te kunnen roepen, moet de settlor handelingsbekwaam, handelingsbevoegd en beschikkingsbevoegd zijn.4 Voorts moet een aantal elementen met redelijke zekerheid vaststaan:5

(a)

certainty of intention: de intentie om een trust in het leven te roepen;6

(b)

certainty of subject matter: hetgeen impliceert dat zowel het trustvermogen7 voldoende bepaalbaar moet zijn8, als welke beneficiaries een aanspraak kunnen maken op welk deel van het trustvermogen9;

(c)

certainty of object matter: de beoogde beneficiaries moeten voldoende bepaalbaar zijn;10 en

(d)

het doel van de trust, zodat de trust administratief uitvoerbaar11 (administratively workable) is.

Indien het trustvermogen, de beneficiaries of het doel van de trust (de wijze waarop de beneficiaries voordeel moeten hebben van de trust) onvoldoende bepaalbaar is, komt de trust niet tot stand, maar is sprake van een resulting trust ten behoeve van de settlor. In geval van een fixed12 trust worden hogere eisen gesteld aan de bepaalbaarheid van de beneficiaries dan bij een discretionary trust het geval is.13 Bij een discretionary trust is voldoende dat van iedere aspirant-beneficiary bepaald kan worden of hij als beneficiary kwalificeert of niet.14

De trust kan echter wel bestaan zonder trustee: indien vermogen overgedragen wordt aan een persoon als trustee zonder diens kennis en deze weigert zodra hij ermee bekend raakt, dan blijven de belangen van de beneficiaries, zoals die ontstaan zijn op het moment van de overdracht, in stand.15 Een ander voorbeeld is een bij testament ingestelde trust, waarbij de trustee ontbreekt op het moment dat de settlor overlijdt, bijvoorbeeld omdat de beoogde trustee vooroverleden is.16 In een dergelijk geval treedt bijvoorbeeld de settlor op als trustee, totdat een vervangende trustee gevonden is.

Afgezien van de voornoemde zekerheden waaraan voldaan moet zijn, worden de mogelijkheden tot het instellen van een trust op een aantal wijzen beperkt:17

(a)

Rule against perpetuities: alle equitable interests die afhankelijk zijn van een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling moeten voor het einde van de zogenoemde perpetuity period vaststaan. De maximale duur van deze perpetuity period is in de loop der tijd aan verandering onderhevig geweest. Met invoering van de Perpetuities and Accumulations Act 2009 is een uniforme termijn van 125 jaar ingevoerd, die in beginsel geldt voor trusts ingesteld na 5 april 2010.18 Een aanspraak die op dit moment nog niet vaststaat19, wordt geacht niet te zijn toegekend en indien niemand op dat moment een equitable interest verkregen heeft, is de trust nietig.

(b)

Rule against inalienability: de settlor kan bij het instellen van de trust bepalen dat bepaalde tot het trustvermogen behorende goederen niet vervreemd mogen worden. Dit kan evenwel niet onbeperkt, om te voorkomen dat goederen voor onbepaalde tijd onttrokken worden aan het handelsverkeer. Op grond van deze rule moeten trustgoederen vrij beschikbaar komen ten gunste van de beneficiaries 21 jaar na het overlijden van de laatststervende van in de trustakte genoemde personen die op het moment van instelling reeds in leven waren.20

(c)

Rule against accumulation: deze rule beoogt tegen te gaan dat inkomsten uit het trustvermogen gedurende een onbeperkte periode worden toegevoegd aan het trustvermogen. Onder het Engelse recht zijn er vier perioden gedurende welke het oppotten van inkomsten mogelijk is. Na het verstrijken daarvan is een toevoeging van inkomsten aan het trustvermogen nietig en zijn de beneficiaries direct tot deze inkomsten gerechtigd. De Perpetuities and Accumulations Act 2009 heeft de rule against accumulation grotendeels afgeschaft voor trusts ingesteld na 5 april 2010.21

Voorts is een trust die gecreëerd is met een verboden oogmerk nietig. Hierbij kan gedacht worden aan een trust die beoogt om vermogen aan het rechtsverkeer te onttrekken voor een langere periode dan wettelijk is toegestaan, maar ook trusts die bijvoorbeeld immoreel gedrag of fraude stimuleren.22

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.