4.8.2 Het verloop van de toets

250. Wat zorgt er voorts voor dat een beding de Franse rechter in negatieve zin opvalt? In Frankrijk wordt het verdachte karakter van het beding afgeleid uit de vergelijking ervan met het consumentenrecht, en meer in het bijzonder de bepalingen inzake het consumentenkrediet1 en de (voormalige) `annexe'. De Océano-gezichtspunten (de consument die in rechte wordt geconfronteerd met een oneerlijke contractsvoorwaarde is onwetend en onbemiddeld) spelen in de Franse rechtspraak slechts een rol wanneer de lagere rechter wil benadrukken waarom hij het, niettegenstaande het standpunt van de hoogste rechter, nodig acht om bedingen ambtshalve op hun oneerlijke karakter te toetsen.2 Zij worden echter niet concreet ingevuld. De ambtshalve toetsing vindt plaats ongeacht of de consument3 wel4 of niet5 is komen opdagen.

251. De lagere rechter moet op grond van art. 16 NCPC in het tweede stadium teruggaan naar de partijen voor een Wouverture du débat' . Wanneer de rechter in de instapfase de overtuiging is toegedaan dat het beding oneerlijk is, dient hij niettemin een verrassingsbeslissing te voorkomen. Het 'princzpe de contradiction' wordt soms wel6 en soms niet7 nageleefd. In de onderzochte jurisprudentie zijn alle ambtshalve getoetste bedingen uiteindelijk als oneerlijk aangemerkt. Dit geeft aan dat het vermoeden van de Franse rechter wel erg sterk was bij het overgaan tot de toetsing. Omdat geen enkel ambtshalve getoetst beding uiteindelijk de toets doorstaat, betwijfel ik of een enkel vermoeden de rechter wel tot een ambtshalve optreden beweegt. Aangenomen dat hij zou kunnen twijfelen. De Franse rechter heeft immers weinig feiten nodig om overtuigd te raken van de (on) eerlijkheid van een beding (par. 4.7). De systematiek van fase twee kan als volgt worden weergegeven:

Diagram 4.1

252. Hierna volgen twee voorbeelden van zaken waarin de rechter direct overgaat tot het sanctioneren van het beding.8 Hiertoe heeft de rechter weinig omstandigheden nodig. In de eerste zaak eiste een consument een hogere schadevergoeding voor een bij de stomerij beschadigd kledingstuk dan die waaraan de professionele partij op grond van de algemene voorwaarden meende te zijn gehouden.9 Het beding was volgens de rechter in strijd met onder b 'annexe'. Verder had de consument geen kennis kunnen nemen van de voorwaarden daar hier niet naar werd verwezen op het tijdens de 'audience' overlegde kassabonnetje. De beschikbare feiten waren toereikend om het beding rechtstreeks uit te schakelen. In de tweede zaak eiste de allrisk verzekerde consument een hogere uitkering van zijn verzekeraar voor de aan zijn auto geleden schade.10 De verzekeraar stelde dat de consument niet-ontvankelijk was omdat bij onenigheid over de schade een aparte expertise-procedure gevolgd moest worden. Een dergelijk beding was volgens de rechter zonder meer in strijd met onder q `annexe'. De open norm (`déséquilibre significatif) werd slechts ingevuld door de vergelijking van het litigieuze beding met onder q van de indicatieve 'annexe'.

253. De terugverwijzing naar de partijen geschiedt niet omdat de rechter nog twijfels heeft en aanvullende feiten nodig heeft om de toets uit te kunnen oefenen. Het gaat hem primair om het beginsel van hoor en wederhoor. De beschikbare feiten zijn op zichzelf toereikend om het beding meteen als onredelijk bezwarend aan te merken. De uitspraken waarin de toets wordt onderworpen aan de `débat contradictoire' betreffen in de geanalyseerde jurisprudentie steeds bedingen in een consumentenkredietovereenkomst. Daarbij gaat het soms om bedingen die geen onderdeel vormen van de feitelijke grondslag van het geschil (par. 4.8.2). Door de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor wordt een verrassingsuitspraak voorkomen.

De ambtshalve toetsing komt ook na de terugverwijzing neer op een vergelijking van een 'clause ajoutée'11 met de wet, waarbij de oneerlijkheid van het beding afhangt van de vraag of het de consument-kredietnemer rechten ontneemt, die hem op grond van de Code de la consommation en de daarin opgenomen model-contracten toekomen.12 Een afwijking van wettelijke vereisten, die de balans tussen de rechten en de plichten van beide partijen vaststellen, kan deze balans verstoren en de positie van de kredietnemer ten aanzien van de positie van de kredietgever onaanvaardbaar doen verslechteren. Een schending van een transparantieplicht, versterkt door het gebruik van een te klein lettertype (kleiner dan 8), kan volgens de Franse rechter ook tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de partijen in het nadeel van de kredietnemer leiden (hypothese 2a', par. 4.6.4).13 Op afwijkingen van art. L.311-8-311-13 C.conso. (vormvereisten) ten nadele van de consument-kredietnemer geldt echter een specifieke sanctie: de `déchéance du droit aux intérêts'. Deze loopt volgens de feitenrechter samen met de niet-bindend sanctie van de oneerlijkheidstoets. Omdat de `déchéance'-sanctie lange tijd niet, en de oneerlijkheidstoets op grond van de Europese rechtspraak wel ambtshalve mocht worden toegepast, bewandelde de lagere rechter regelmatig deze laatste weg.14