Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.3:8.3.3 De DA-beschikking van de Ondernemingskamer

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.3

8.3.3 De DA-beschikking van de Ondernemingskamer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De uitspraak van de Ondernemingskamer betrof het faillissement van Drogisterijketen DA. Nadat zes dagen eerder surseance was verleend, werd op 29 december 2015 het faillissement uitgesproken van de DA Retailgroep (en een aantal gelieerde ondernemingen). Door middel van een activatransactie, waarover direct voorafgaand aan het verzoek tot omzetting van de surseance in faillissement overeenstemming was bereikt, werd aansluitend een doorstart gerealiseerd. De OR was niet om advies gevraagd en legde de zaak voor aan de Ondernemingskamer. De OR stelde dat ook in geval van faillissement van de onderneming de in de WOR verankerde bevoegdheden van de OR gelden.1

De Ondernemingskamer deelde die opvatting echter niet. Hij overwoog dat "het adviesrecht zich niet eenvoudig (laat) rijmen met het faillissementsrecht", en legde dat als volgt uit, in r.o. 3.6:

"Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van de werknemers enerzijds en overlegpartner van de ondernemer anderzijds, een en ander in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht vastgelegd in artikel 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft immers de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden. (...) De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen – zoals hij ook in het onderhavige geval heeft gedaan – maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht."

Tot slot overwoog de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand ex artikel 25, zesde lid WOR ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is, kon hier verder, aldus het hof, in het midden blijven.

In r.o. 3.9 werd daar nog het volgende aan toegevoegd – en ik zou dat een wel heel klein doekje voor het bloeden willen noemen:

"Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer op dat de faillissementscurator er in het algemeen goed aan kan doen om de OR te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement, zoals in de voortgang van een eventueel overnameproces."

De Ondernemingskamer voerde derhalve – samengevat – twee argumenten aan voor zijn beslissing:

1.

Het advies van de OR zou in deze fase niet meer van wezenlijke invloed kunnen zijn op het besluit van de curator;

2.

De opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR past niet bij de situatie van faillissement.

De uitspraak werd erg kritisch ontvangen.2 Eensgezind was namelijk de opvatting dat in beginsel de medezeggenschapsrechten van de OR die voortvloeien uit de WOR onverkort van toepassing blijven, indien aan een onderneming surseance is verleend of indien deze in staat van faillissement is verklaard.3 Voordat beide hierboven genoemde argumenten van de Ondernemingskamer worden becommentarieerd wordt eerst de hierboven niet geciteerde overweging van de Ondernemingskamer, inhoudend dat de meningen (in de literatuur) over dit onderwerp verdeeld zouden zijn, in perspectief geplaatst.4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.