2.2.1 Tekstuele benadering

Onder ‘open normen’ kunnen we allereerst verstaan normen die nadere invulling behoeven om op voorkomende feiten te kunnen worden toegepast. Dat de open normen op zichzelf nog geen toepasbare normatieve inhoud hebben en concretisering behoeven, blijkt ook uit de synoniemen ‘blanco’ c.q. ‘vage’ normen. Het niet ingevuld zijn van open normen is voor Zijlstra1 aanleiding om de verhouding tussen enerzijds gesloten (of precieze) en anderzijds open normen te beschouwen als die tussen regels en beginselen. Voor regels is dan kenmerkend dat zij een alles-of-niets karakter hebben, waarmee Zijlstra bedoelt dat het rechtsgevolg intreedt zodra de feiten waarop de rechtsregel van toepassing is, zich voordoen, en niet intreedt wanneer dat niet het geval is. Rechtsbeginselen hebben die absolute eigenschap niet. Zij zijn meer of minder van toepassing.

“Rechtsbeginselen die in wetgeving zijn opgenomen, worden met name in de privaatrechtelijke literatuur wel aangeduid als open of vage normen”, zo stelt Zijlstra.2 Dat betekent overigens niet dat volgens hem open of vage normen altijd rechtsbeginselen zijn. Er is geen sprake van rechtsbeginselen wanneer het gaat om descriptieve rechtsregels die als open norm zijn geformuleerd. De kern van het begrip ‘open norm’ ligt niet in de eerste plaats in het beginselmatige ervan, maar in de nadere invulling of concretisering die nodig is alvorens toepasbaar te kunnen zijn op zich voordoende feiten. Overigens is het begrip ‘open norm’ niet, zoals Zijlstra suggereert, beperkt tot het privaatrechtelijke terrein.3

Door de omschrijving dat een open norm altijd nader geconcretiseerd moet worden om toepasbaar te zijn, komt een relatieve betekenis van open normen naar voren. Het is immers eerder kenmerkend dan uitzonderlijk voor rechtsnormen dat zij nadere concretisering behoeven om op voorliggende feiten van toepassing verklaard te kunnen worden. Al is het maar, omdat de wetgever eenvoudigweg niet in staat kan zijn om kennis te dragen van toekomstige feiten die de wetgever, indien hij deze feiten zou hebben gekend, door deze regel genormeerd had willen zien. Wetgevers zijn nu eenmaal gewone mensen en geen goden, merkte Hart al op.4 Voor positivisten als Hart is het belangrijk om vast te stellen dat ook feiten die door de wetgever niet nauwkeurig omschreven zijn toch onder de paraplu van de wettekst kunnen vallen, omdat in de positivistische benadering het recht – en dus ook het uiteindelijke rechtvaardigheidsoordeel – niet buiten de wet kan worden gevonden.5

Zijn argumentatie ontleende Hart evenwel aan een taalkundige benadering, waarin de taal altijd ruimte laat voor interpretatie. Er is, in de benadering van Hart, eigenlijk steeds sprake van een open texture.6 Sommige auteurs beschouwen evenwel de open normen niet als een voorbeeld van open texture, maar maken juist een onderscheid tussen open texture en open normen. Voor wetgeving komt dat onderscheid erop neer dat in geval van open texture de wettelijke norm al inhoud heeft, maar dat de wetgever niet alle gevallen heeft voorzien en er om die reden interpretatie van de norm nodig is. Open normen zouden, volgens deze auteurs, geen inhoud hebben.7