5.2.2 Toepassingsbereik Nederlands enquêterecht

Het toepassingsbereik van het Nederlandse enquêterecht is beperkt tot de in art. 2:344 BW genoemde (Nederlandse) rechtspersonen, zoals de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap. Slechts zij kunnen subject van enquête zijn,1 waarmee wordt bedoeld dat slechts bij hen – zelfstandig – een onderzoek naar hun beleid en gang van zaken kan plaatsvinden en slechts bij hen (onmiddellijke) voorzieningen kunnen worden getroffen alsmede wanbeleid kan worden vastgesteld. Op buitenlandse rechtspersonen kunnen – a contrario geredeneerd – de bepalingen van afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 BW niet worden toegepast.2 Indien en voor zover een enquêteverzoek (mede) op dergelijke rechtspersonen is gericht, dan dient de verzoeker (in zoverre) in zijn verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Hierbij moeten de volgende vragen – en de volgorde waarin zij moeten worden gesteld – scherp worden onderscheiden. De eerste vraag is of de Ondernemingskamer bevoegd is om van het desbetreffende enquêteverzoek kennis te nemen (vide § 5.1.1 en § 5.1.2), hetwelk zij ambtshalve moet onderzoeken. Zo nee, dan stuit dat verzoek daar al op af. Zo ja, dan komt de vraag aangaande het toepasselijke recht aan de orde (vide § 5.2.1). Indien de vennootschap wordt beheerst door vreemd incorporatierecht, dan zijn er twee mogelijkheden: (a) kent dat recht een enquêteregeling, dan moet die worden toegepast (videart. 10:2 BW) of (b) kent dat recht geen enquêteregeling, dan kan het verzoek (in zoverre) niet voor toewijzing in aanmerking komen. Heeft de Ondernemingskamer rechtsmacht en zou ten aanzien van een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap Nederlands incorporatierecht gelden – wat (naar huidig recht) niet kan – dan loopt het verzoek vast op art. 2:344 BW, wat voor internationale situaties weinig meer dan een vangnetbepaling is.3

Deze volgorde wordt door de Ondernemingskamer uit het oog verloren. Ik zal dit toelichten aan de hand van haar beschikkingspraktijk.

De eerste zaak waarin de Ondernemingskamer zich moest buigen over een ver- zoek om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een buitenlandse rechtspersoon, was de Citadel-zaak.4 Citadel was een naar het recht van de staat Delaware, Amerika, opgerichte rechtspersoon die tevens aldaar zijn statutaire zetel had.5 Feitelijk was Citadel evenwel gevestigd in Veenendaal.6 Verder vonden Citadels ondernemingsactiviteiten alle plaats in en vanuit Nederland, was Citadel sinds zijn oprichting ingeschreven in het handelsregister aldaar en was Citadel in Nederland belastingplichtig.7 De Ondernemingskamer overwoog, voor zover hier van belang en kort gezegd, als volgt.

Allereerst overwoog zij dat in het licht van de opsomming als bedoeld in art. 2:344 BW de Nederlandse enquêteregeling niet kan worden toegepast op rechtspersonen die, zoals Citadel, zijn opgericht naar het recht van een vreemde staat en op het grondgebied van deze hun statutaire zetel hebben, ook niet indien zij in Nederland een vestiging of een filiaal in stand houden respectievelijk in Nederland hun ondernemingsactiviteiten uitoefenen.8 Daarvoor vond zij in het bijzonder steun in de wetsgeschiedenis van de wet Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête en van de WFBV. Vervolgens herhaalde de Ondernemingskamer, zij het in iets andere bewoordingen, dat naar huidig recht de Nederlandse enquêteregeling niet van toepassing is op naar het recht van een vreemde staat opgerichte vennootschappen en dus ook niet op Citadel, hoezeer de werkzaamheden van deze (nagenoeg) geheel in Nederland werden verricht en Citadel geen werkelijke band met de staat Delaware had.9 Dit een en ander voerde de Ondernemingskamer tot de slotsom dat de verzoekster niet in haar verzoek kon worden ontvangen.10 Ik versta de redenering van de Ondernemingskamer aldus: blijkens art. 2:344 BW kan het Nederlandse enquêterecht niet worden toegepast op buitenlandse rechtspersonen, deze kunnen worden onderverdeeld in werkelijk buitenlandse rechtspersonen en formeel buitenlandse rechtspersonen (‘pseudo-buitenlandse rechtspersonen’),11 Citadel was een formeel buitenlandse rechtspersoon, voor dit soort rechtspersonen is met betrekking tot de toepassing van het Nederlandse enquêterecht geen uitzondering gemaakt in de WFBV, derhalve vallen de beide hierboven genoemde soorten rechtspersonen bui- ten de reikwijdte van art. 2:344 BW, ten gevolge waarvan de Nederlandse enquêteregeling niet op Citadel kon worden toegepast. Het verzoek stuitte dus af op art. 2:344 BW.

Aan toetsing aan dit artikel kwam de Ondernemingskamer evenwel naar mijn opvatting niet toe, nu het hier bedoelde verzoek reeds afstuitte op het aangewezen toepasselijke incorporatierecht. Immers, op grond van art. 2, eerste lid, (oud) EEX- Vo in verbinding met art. 3, eerste lid, (oud) EEX-Vo en art. 4, eerste lid, (oud) EEX-Vo (thans: art. 4, eerste lid, EEX-Vo II iunctoart. 5 eerste lid, EEX-Vo II en art. 6, eerste lid, EEX-Vo II) wordt de verweerder in beginsel opgeroepen voor het gerecht van de lidstaat op wiens grondgebied hij zijn woonplaats heeft. Blijkens art. 60 (oud) EEX-Vo (thans: art. 63 EEX-Vo II) hebben rechtspersonen woonplaats op de plaats van hetzij hun statutaire zetel (onderdeel a), hetzij hun hoofdbestuur, i.e. het centrum van de bestuursactiviteiten, (onderdeel b), hetzij hun hoofdvestiging, i.e. het centrum van de bedrijfsactiviteiten, (onderdeel c).12 Omdat deze drie (autonome) criteria niet in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan, zodra aan een daarvan is voldaan, heeft de rechtspersoon voor de toepassing van de EEX- Verordening aldaar zijn woonplaats,13 en Citadel de facto hier te lande was gevestigd (lees: zijn hoofdbestuur had) zowel als alhier zijn bedrijfsactiviteiten verrichtte (lees: zijn hoofdvestiging had), was de Ondernemingskamer bevoegd om van het hier bedoelde enquêteverzoek kennis te nemen.14 Echter, nu Citadel was opgericht naar het recht van de staat Delaware en aldaar zijn statutaire zetel had, werd Citadel krachtens art. 2 WCC (thans: art. 10:118 BW) beheerst door het incorporatierecht van die staat, ten gevolge waarvan de Ondernemingskamer niet meer toekwam aan de toetsing aan art. 2:344 BW.

Ook in de zaken Cancun,15Ulyanovsk,16 Best Green17 en Sturio18 werd er (mede) verzocht om een onderzoek bij een of meer buitenlandse (dochter)- vennootschappen. In de eerstgenoemde zaak werd er verzocht een onderzoeker te benoemen die het beleid van, onder andere,19 Efesyde S.A. de C.V, een naar het recht van Mexico opgerichte vennootschap, onderzoekt, voor zover mogelijk.20 Dienaangaande overwoog de Ondernemingskamer dat voor zover het verzoek een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap betrof, het zou worden afgewezen, nu deze rechtspersoon naar buitenlands recht niet tot de kring van (rechts)- personen behoort ten aanzien waarvan de wet de enquêtemogelijkheid openstelt (i.e. een impliciete verwijzing naar art. 2:344 BW).21 In de tweedegenoemde zaak werd er verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van, voor zover hier van belang, een drietal naar het recht van de Russische Federatie opgerichte dochtervennootschappen.22 Aan een beoordeling te dien aanzien kwam de Ondernemingskamer evenwel niet toe, nu het verzoek om een onderzoek bij hun moedermaatschappij werd afgewezen.23 In de derdegenoemde zaak werd verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van, voor zover hier van belang, Orchids Art LLC, een vennootschap die gevestigd was in Kiev, Oekraïne.24 Te dier zake overwoog de Ondernemingskamer dat voor zover het verzoek om een onderzoek daarop betrekking had, het niet toewijsbaar was, omdat het een buitenlandse vennootschap betrof en (daarom?) niet binnen het bereik van art. 2:344 BW viel.25 In de laatstgenoemde zaak werd er verzocht om een onderzoek bij Sturio en om daarbij (mede) de gang van zaken in Exalpha Biologicals Inc., een Amerikaanse vennootschap, te betrekken, waartoe de Ondernemingskamer geen grond zag, nu aan de vereisten voor een concerngenotenenquête niet was voldaan.26

Welnu, ten tijde van de indiening van de verzoekschriften in de bovenstaande zaken was de EEX-Verordening (II) van kracht. Uit hoofde van art. 2, eerste lid, EEX-Vo (art. 4, eerste lid, EEX-Vo II), de hoofdregel, wordt de verweerder die woonplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft, voor de gerechten aldaar opgeroepen. Blijkens art. 60, eerste lid, EEX-Vo (art. 63, eerste lid, EEX-Vo II) hebben vennootschappen en rechtspersonen woonplaats op de plaats van hetzij hun statutaire zetel, hetzij hun hoofdbestuur, hetzij hun hoofdvestiging. Ik verwijs naar hiervoor. Anders dan de Citadel-zaak (vide supra), waarin sprake was van een formeel buitenlandse vennootschap, betroffen het ditmaal – daar ga ik veronderstellenderwijs van uit – werkelijk buitenlandse vennootschappen in dier voege dat zij alle naar vreemd recht waren opgericht en zij zowel hun statutaire zetel als hun hoofdbestuur als hun hoofdvestiging buiten Nederland hadden, en wel op het grondgebied van de niet- lidstaten naar het recht van welke zij waren opgericht, namelijk Mexico, Rusland, Oekraïne en Amerika. Indien, zoals in casu, de verweerder géén woonplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft, bepaalt art. 4, eerste lid, EEX-Vo (art. 6, eerste lid, EEX-Vo II) dat alsdan de bevoegdheid in elke lidstaat in beginsel wordt geregeld door zijn eigen wetgeving (de lex fori),27 in welk geval art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv aan de orde komt.

Daarin is, zo breng ik in herinnering, bepaald dat in zaken die met een ver- zoekschrift moeten worden ingeleid, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien hetzij (een van de) verzoeker(s), hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft.28 Uit (de kop van) de vier hier bedoelde beschikkingen blijkt dat daaraan was voldaan, waarbij ik er veronderstellenderwijs van uitga dat met ‘gevestigd’ wordt bedoeld ‘statutair’ gevestigd in de zin dat de rechtspersoon aldaar zijn statutaire ‘zetel’ had en hij bijgevolg aldaar zijn ‘woonplaats’ in de zin van art. 1:10, tweede lid, BW had.29 Hieruit volgt dat voor zover de verzoeken gericht waren op buitenlandse rechtspersonen, de Ondernemingskamer op grond van art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv in al die zaken rechtsmacht had.30

Alsdan komt de vraag naar het toepasselijke (incorporatie)recht aan de orde. Op de voet van art. 2 WCC dan wel – het gelijkluidende – art. 10:118 BW wordt, zo breng ik eveneens in herinnering, een corporatie beheerst door het recht van de staat waarnaar zij is opgericht, alsmede moet zij op het grondgebied van die staat haar (statutaire) zetel ten tijde van de oprichting hebben, hetgeen meestentijds het geval zal zijn. In de hier bedoelde zaken ging het (mede) om naar het recht van vreemde staten opgerichte vennootschappen. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat zij tevens alle op het grondgebied van die staten hun statutaire zetel hadden, dan werden die vennootschappen door hun eigen recht (lees: het door art. 10:118 BW iunctoart. 10:119 BW aangewezen buitenlandse (incorporatie)recht) beheerst, zodat het Nederlandse enquêterecht daarop geen toepassing kon vinden en de Ondernemingskamer niet meer toekwam aan toetsing aan (het bepaalde in) art. 2:344 BW, noch aan toetsing aan de vereisten voor een concerngenotenenquête.

De meergenoemde Cancun-zaak is ook om een andere reden noemenswaardig. Daarin werd namelijk mede verzocht een onderzoeker te benoemen die, voor zover mogelijk, het beleid van Vesta N.V. onderzoekt.31 Behoudens het feit dat dit een rechtspersoon, meer precies een naamloze vennootschap, naar buitenlands recht betrof,32 blijkt uit de beschikking niet naar welk recht deze was opgericht. Ik houd het erop dat het te dezen ging om een naamloze vennootschap naar ofwel Antilliaans recht, ofwel Arubaans recht. Voor de toenmalige Nederlandse Antillen, bestaande uit Curaçao, Bonaire, Saba, Sint-Eustatius en Sint-Maarten, gold (en geldt) de EEX-Verordening (II) niet.33 Voor hen golden de commune, Nederlandse IPR- regels. De Ondernemingskamer had rechtsmacht uit hoofde van art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv. Ik verwijs naar hiervoor. In het geval van Aruba gold – en geldt – het EEX-Verdrag, dat niet geldt voor de (toenmalige) Nederlandse Antillen; het is te hunnen aanzien nooit in werking getreden.34 In dit verband noem ik ook de Dubbelhuis-zaak, waarin de Ondernemingskamer (mede) werd verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van De Olde Molen N.V., een te Aruba gevestigde (naamloze) vennootschap, ten aanzien waarvan zij, naar aanleiding van een opgeworpen exceptie, overwoog dat slechts de in art. 2:344 BW vermelde rechtspersonen voorwerp van onderzoek kunnen zijn en die vennootschap niet als zodanig kon worden aangemerkt, reden waarom de verzoekster in zoverre niet in haar verzoek kon worden ontvangen.35 Deze zaak en de Cancun-zaak lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Krachtens art. 2 EEX-Verdrag, in samenhang gelezen met art. 3 EEX-Verdrag en art. 4 EEX-Verdrag, wordt de verweerder in beginsel opgeroepen voor de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied van welke hij zijn woonplaats heeft. Blijkens art. 53 EEX-Verdrag dient de rechter aan de hand van de voor hem geldende IPR-regels de plaats van vestiging – welke voor toepassing van het EEX-Verdrag gelijk wordt gesteld aan de woonplaats – van een vennootschap of rechtspersoon vast te stellen. Hier te lande geldt het incorporatierecht (videart. 2 WCC).36 De plaats van vestiging is, naar Nederlands IPR, dan ook de plaats waar de statutaire zetel zich bevindt. Beoordeeld diende bijgevolg te worden waar De Olde Molen N.V. en Vesta N.V. statutair waren gevestigd. Eerstgenoemde was – naar ik veronderstel: statutair – gevestigd te Aruba, zodat de Ondernemingskamer zich in zoverre onbevoegd had moeten verklaren en bij welke stand van zaken aan toetsing aan art. 2:344 BW niet werd toegekomen. Hetzelfde geldt voor laatstgenoemde, indien deze eveneens aldaar was gevestigd. Was Vesta N.V. niet te Aruba, maar in de Nederlandse Antillen, gevestigd (de beschikking verschaft geen duidelijkheid op dit punt), dan had de Ondernemingskamer weliswaar ex art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv rechtsmacht, maar had art. 2 WCC tot toepassing van Antilliaans incorporatierecht daarop geleid.

Tot besluit noem ik de zaken BWI,37Becq & Millan, 38W.J. Grain,39 Nedelko,40Allstar Consulting41 en Europa Leasing.42 In de eerstgenoemde zaak werd er verzocht om een onderzoek bij onder andere Elsinghorst Industrieweberei GmbH, waartoe de Ondernemingskamer overwoog dat het te bevelen onderzoek niet (mede) het beleid en de gang van zaken van die vennootschap kon betreffen, daar zij naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland was opgericht en het enquêterecht op zulk een vennootschap toepassing mist.43 In de tweedegenoemde zaak overwoog de Ondernemingskamer dat voor zover de enquêteverzoekster had bedoeld mede een onderzoek te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van Becq & Millan Deutschland GmbH, de enquêteregeling exart. 2:344 BW toepassing mist op een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon.44 Hoewel daar niet om was verzocht, overwoog zij in de derdegenoemde zaak dat de ver- weerster terecht naar voren had gebracht dat een (te bevelen) onderzoek zich niet kon uitstrekken tot het beleid van WJ Gabona Kft, een vennootschap naar Hongaars recht.45 Dat eerste lag anders in de vierdegenoemde zaak. Daarin werd namelijk verzocht om een onderzoek bij onder andere Nedelko CZ S.R.O. een vennootschap naar Tsjechisch recht, zulks evenwel tevergeefs, nu de Ondernemingskamer, naar aanleiding van een opgeworpen exceptie, overwoog dat een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon niet zelfstandig voorwerp van enquête kan zijn, waarop zij liet volgen dat het hogergenoemde artikel het enquêterecht beperkt tot de daarin genoemde – naar Nederlands recht opgerichte – rechtspersonen, reden waarom de verzoekster in zoverre niet in haar verzoek kon worden ontvangen.46 In de vijfdegenoemde zaak, werd, bij wege van zelfstandig verzoek, verzocht om een onderzoek waarin mede het beleid van STR Consulting (Ireland) Ltd, een vennootschap naar Iers recht, Star Resource Management Ltd, een vennootschap naar Engels recht, en STaR Plus B.V.B.A., een vennootschap naar Belgisch recht, aan de orde zou worden gesteld, waaromtrent de Ondernemingskamer, in reactie op een verweer, m.m. hetzelfde overwoog als in de hier direct aan voorgaande zaak.47 Resteert de laatstgenoemde zaak. Daarin kwam de Ondernemingskamer tot het oordeel dat een concern(genoten)enquête48 via Proma S.A. niet aan de orde kon zijn, nu dat een buitenlandse vennootschap, meer precies een Luxemburgse vennootschap, was en zij bij zulk een vennootschap geen enquête kan gelasten, nu de enquêteregeling is beperkt tot de in art. 2:344 BW naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen.49

Krachtens art. 2, eerste lid, EEX-Vo (art. 4, eerste lid, EEX-Vo II) worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, voor de gerechten aldaar opgeroepen en blijkens art. 60, eerste lid, EEX-Vo (art. 63, eerste lid, EEX-Vo II), dat op niet-hiërarchische wijze moet worden uitgelegd,50 hebben, voor de toepassing van deze verordening, vennootschappen en rechtspersonen woonplaats ter plaatse van hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat het in de bovengenoemde zaken ging om werkelijk buitenlandse vennootschappen in de zin dat zij alle naar vreemd recht waren opgericht en zij zowel hun statutaire zetel als hun hoofdbestuur als hun hoofdvestiging buiten Nederland hadden, en wel op het grondgebied van de lidstaten naar het recht van welke zij waren opgericht, te weten Duitsland, Duitsland, Hongarije, Tsjechië, en Ierland, het Verenigd Koninkrijk, België en Luxemburg, dan hadden de rechters aldaar moeten worden geadieerd, niet de Ondernemingskamer. Laatstgenoemde was dan ook niet bevoegd om van een (enquête)verzoek kennis te nemen indien en voor zover dat was gericht op de hierboven genoemde vennootschappen, zodat de vraag naar het daarop toepasselijke recht noch de toetsing aan art. 2:344 BW aan de orde kon komen.

Ofschoon alleen Nederlandse rechtspersonen subject van enquête kunnen zijn, is volgens Struycken het object van enquête niet territoriaal begrensd, noch volkenrechtelijk, noch naar Nederlands recht.51 Zo kan de onderzoeker op zijn verzoek – en op zijn verzoek alleen –52worden gemachtigd tot onder andere het raadplegen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van een buitenlandse groepsmaatschappij (een zogeheten ‘nauw verbonden’ rechtspersoon),53 een en ander uit hoofde van art. 2:351, tweede lid, BW. Voorts mag de onderzoeker blijkens ’s Hogen Raads Zeelandia-beschikking – kennelijk buiten dat artikel om; daarnaar wordt immers niet verwezen –54gegevens verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen ‘die betrekkingen hebben onderhouden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is’.55 Bovendien heeft de Ondernemingskamer in haar Ahold-beschikking geoordeeld dat de onderzoeker mag verzoeken om te worden benoemd tot ‘commissaris’ (‘commissioner’) in de zin van art. 17, eerste lid, van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken56 en dat zij bevoegd is daarop te beslissen,57 wat daarvan ook zij.58 Daarnaast acht zij het kennelijk, gelet op haar oordeel in de zaken Beck & Millan en Novero,59 niet principieel onmogelijk dat de onderzoeker zou kunnen worden aangemerkt als een ‘andere persoon’ in de zin van art. 17, derde lid, van Verordening (EG) Nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewpsverkrpging in burgerlpke en handelszaken.60

Het vorengaande kan er evenwel niet toe leiden dat (het beleid en de gang van zaken van) de buitenlandse groepsmaatschappij zelf mede voorwerp van onderzoek wordt; het strekt er uitsluitend toe de onderzoeker in staat te stellen inzicht te krijgen in (een beter beeld te krijgen van) het beleid en de gang van zaken van de (Nederlandse) groepsmaatschappij die subject van enquête is.61 Anders gezegd: het vorenstaande dient enkel en alleen het onderzoek bij de laatstbedoelde rechtspersoon (het heeft een dienende functie).62

Men kan zich afvragen of daar nog wel sprake van is indien het zwaartepunt van het onderzoek, langs wegen als hiervoor genoemd, bij een buitenlandse groepsmaatschappij ligt. Ik denk van niet. Als de onderzoeker in verband met de verkrijging

In hun verslag merkten de onderzoekers daar het volgende over op:

Mijns achtens is de bovenbedoelde uitbreiding van het object van enquête (veel) te ver gegaan, aangezien Fortis S.A./N.V. de facto voorwerp van onderzoek is gemaakt. In dezen had de Ondernemingskamer evenals de onderzoekers moeten accepteren dat er grenzen zijn aan de exterritoriale werking van het huidige Nederlandse enquêterecht, hoe jammer dat ook moge zijn.65