7.5.2.3 Vormt het fiscale eenheidregime een belemmering?

Een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse dochtermaatschappij kunnen aan de toepassing van art. 10d ontkomen door een fiscale eenheid aan te gaan. Op grond van het tweede lid van art. 10d is de regeling tegen onderkapitalisatie dan niet van toepassing.1 Wanneer de moedermaatschappij dan wel de dochtermaatschappij niet in Nederland is gevestigd en geen Nederlandse vaste inrichting heeft, is het echter niet mogelijk om een fiscale eenheid aan te gaan. De situatie waarin van het vrije verkeer gebruik wordt gemaakt, wordt dus anders behandeld dan de binnenlandse situatie. Is daarmee sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging?2

De vraag is met andere woorden of het fiscale eenheidregime in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging.3 Voeging heeft vele consequenties waarvan de verhouding tussen art. 15 en art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 er slechts één is. De grensoverschrijdende fiscale eenheid kent daarnaast een tweede dimensie die in dit kader van belang kan zijn.

Wanneer een Nederlandse moedervennootschap een fiscale eenheid aan zou kunnen gaan met een buitenlandse dochtervennootschap, dan wordt de winst van de dochtermaatschappij namelijk belast als ware deze door de moedervennootschap behaald met behulp van een vaste inrichting.4 In dat geval zijn de activa en de passiva die fiscaalrechterlijk worden toegerekend aan de vaste inrichting, naar het mij voorkomt, niet per definitie identiek aan de activa en passiva die civielrechtelijk tot het vermogen van de buitenlandse dochtervennootschap behoren.5, 6 De toerekening van de activa en de passiva aan een vaste inrichting geschiedt namelijk op grond van de zelfstandigheidsfictie (zie hierover hoofdstuk 9). Het vreemd vermogen dat aldus aan de vaste inrichting wordt gealloceerd, kan daarom afwijken van het vreemd vermogen dat voorkomt op de balans van de buitenlandse dochtervennootschap.

In deze paragraaf wordt uitsluitend ingegaan op de gevolgen die art. 15 Wet VPB 1969 heeft voor de toepassing van art. 10d Wet VPB 1969 en de toerekening van het eigen en het vreemd vermogen binnen de grensoverschrijdende fiscale eenheid. Andere consequenties van het fiscale eenheidregime worden buiten beschouwing gelaten. Eerst wordt behandeld of de weigering om een grensoverschrijdende fiscale eenheid te verlenen, belemmerend kan zijn. Vervolgens komt aan bod of een dergelijke belemmering kan worden gerechtvaardigd.

Ter rechtvaardiging van de belemmering deed het Verenigd Koninkrijk een beroep op het fiscale territorialiteitsbeginsel. Volgens het Verenigd Koninkrijk was de fiscale situatie van een binnenlandse en een buitenlandse dochtervennootschap niet vergelijkbaar omdat het Verenigd Koninkrijk niet bevoegd was om belasting te heffen over de winst van buitenlandse dochtervennootschappen. Het Hof van Justitie EG oordeelde echter dat deze omstandigheid op zichzelf de beperking niet kon rechtvaardigen.8

In Oy AA9 was een Finse maatregel aan de orde die de aftrekbaarheid regelde van een financiële overdracht binnen een groep voor de verrichter van de overdracht en de gelijkstelling van die overdracht met belastbare inkomsten van de ontvanger. Op grond van deze regeling wilde Oy AA een financiële intragroepsoverdracht doen aan haar Britse moedermaatschappij. In verband daarmee verzocht Oy AA de Finse fiscus om een uitspraak over de vraag of de voorgenomen overdracht aftrekbaar was van haar winst. De Finse fiscus stond de aftrek echter niet toe omdat de Britse moedervennootschap niet onder de Finse belastingregeling viel. Aan het Hof van Justitie EG werd vervolgens de vraag voorgelegd of de Finse regeling in strijd kwam met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer omdat zij voor de fiscale aftrekbaarheid van overdrachten binnen een groep als voorwaarde stelde dat de verrichter en de ontvanger van de overdracht in Finland gevestigde vennootschappen waren.

Het Hof van Justitie EG constateerde dat dochterondernemingen van buitenlandse moedermaatschappijen fiscaal minder gunstig werden behandeld dan dochterondernemingen van Finse moedermaatschappijen. Vervolgens ging het Hof in op de vraag of beide gevallen vergelijkbaar waren. Het hof bezag deze kwestie in het licht van de ratio van de Finse regeling. De maatregel had tot doel om een verevening mogelijk te maken binnen een groep die zowel winstgevende als verlieslijdende vennootschappen omvatte. Wanneer de ontvanger niet belastingplichtig was in Finland was niet zeker of de overdracht als belastbare inkomsten van de ontvanger werden beschouwd. Finland had de aftrekbaarheid van de overdracht van de belastbare inkomsten van Oy AA daar echter wel van afhankelijk kunnen stellen. Een Britse moedermaatschappij met een Finse dochter was daarom volgens het Hof vergelijkbaar met een Finse moedermaatschappij met de Finse dochter: ‘Het enkele feit dat in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappijen in Finland niet belastingplichtig zijn, creëert dus, vanuit het oogpunt van het doel dat door de Finse regeling inzake financiële intragroepsoverdrachten wordt nagestreefd, geen onderscheid tussen de dochterondernemingen van die moedermaatschappijen en de dochterondernemingen van in Finland gevestigde moedermaatschappijen, en maakt de situatie van die twee categorieën dochterondernemingen niet onvergelijkbaar.’10 Het Hof van Justitie EG concludeerde daarom dat een verschil in behandeling tussen ingezeten dochterondernemingen op grond van de plaats van vestiging van hun moedermaatschappij een beperking vormde van de vrijheid van vestiging.

Zou de moedervennootschap in Nederland zijn gevestigd dan is het mogelijk om aan de aftrekbeperking te ontkomen door een fiscale eenheid aangaan. Nu dat niet het geval is, is de regeling tegen onderkapitalisatie wel van toepassing. De vraag rijst daarom of de weigering om in de grensoverschrijdende situatie een fiscale eenheid te verlenen, belemmerend is.

Is een buitenlandse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtervennootschap vergelijkbaar met een binnenlandse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtervennootschap? Op grond van Oy AA moet deze vraag worden beantwoord aan de hand van de ratio van het fiscale-eenheidregime.

Het instituut van de fiscale eenheid wil vennootschappen die zich als een eenheid presenteren onder voorwaarden ook fiscaal als zodanig behandelen.11 In het licht van deze ratio is de situatie van een dochteronderneming van een buitenlandse moedermaatschappij naar mijn mening vergelijkbaar met een dochteronderneming van een Nederlandse moedermaatschappij. Dat een buitenlandse moedermaatschappij niet onder de Nederlandse belastingregeling valt, doet daar niet aan af. Het onderscheid dat in art. 15 wordt gemaakt naar gelang de moedermaatschappij in Nederland of daarbuiten is gevestigd, kan daarom belemmerend zijn.

Is in de casus sprake van een belemmering die vergelijkbaar is met de beperking die aan de orde was in Oy AA? In deze zaak was de Finse dochtervennootschap zonder toepassing van de vereveningregeling slechter af dan in het geval waarin zij wel een beroep op deze faciliteit kon doen. Wanneer in de casus een grensoverschrijdende fiscale eenheid wordt verleend, wordt de belasting van de dochtervennootschap geheven alsof zij is opgegaan in de buitenlandse moedervennootschap. De fiscale eenheid wordt dan in de vennootschapsbelasting betrokken voor zover zij winst behaalt door middel van een vaste inrichting in Nederland. Anders dan in Oy AA is hier niet de vergelijking aan de orde van de dochtervennootschap voor toepassing van de faciliteit met de dochtervennootschap na toepassing van de faciliteit. Het gaat daarentegen om de vergelijking van de dochtervennootschap voor toepassing van de faciliteit met de Nederlandse vaste inrichting van de buitenlandse moedervennootschap die als gevolg van de faciliteit in de heffing wordt betrokken.

De zelfstandig belaste dochtervennootschap die een lening is aangegaan bij haar buitenlandse moedervennootschap wordt dus vergeleken met de buitenlands belastingplichtige moedervennootschap die uit vreemd vermogen een interne lening heeft verstrekt aan haar Nederlandse vaste inrichting. Hierbij wordt uitgegaan van de assumptie dat de externe lening die de buitenlands belastingplichtige vennootschap is aangegaan toerekenbaar is aan de Nederlandse vaste inrichting (de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting komt aan bod in hoofdstuk 9). Aangezien de buitenlands belastingplichtige vennootschap niet behoort tot een groep (en bovendien de rente niet is verschuldigd aan een verbonden vennootschap12) kan art. 10d niet van toepassing zijn. De Nederlandse dochtervennootschap is in dat geval slechter af dan de vaste inrichting (die na aftrek van de 20 externe rente een winst maakt van 80). In wezen wenst de Nederlandse dochtervennootschap in de casus op rechtsvormneutrale wijze in de heffing te worden betrokken.

In paragraaf 7.5.2.2 is betoogd dat een beroep op de rechtsvormneutraliteit in dat geval moet falen. De verschillende behandeling is namelijk niet gebaseerd op nationaliteit maar vloeit rechtstreeks voort uit de gekozen rechtsvorm. Luidt deze conclusie anders wanneer het fiscale eenheidregime in aanmerking wordt genomen? Een dochtervennootschap met een Nederlandse moedermaatschappij kan door een fiscale eenheid aan te gaan, op rechtsvormneutrale wijze in de heffing worden betrokken. De vennootschapsbelasting wordt dan geheven alsof de dochtervennootschap in de moedermaatschappij is opgegaan. Heeft de dochtervennootschap daarentegen een buitenlandse moedermaatschappij, dan is het niet mogelijk om een fiscale eenheid aan te gaan. Dientengevolge wordt de dochtervennootschap alleen in de grensoverschrijdende situatie niet op rechtsvormneutrale wijze in de heffing betrokken.

Voor een beroep op het principe van de rechtsvormneutraliteit is verder nodig dat de dochtervennootschap en de vaste inrichting wat betreft de aftrek van de rente vergelijkbaar zijn. Op het eerste gezicht is dat niet het geval omdat de dochtervennootschap niet als debiteur kan worden beschouwd van de schuld die door de moedervennootschap is aangegaan. Voor de toepassing van het fiscale eenheidregime is dat naar mijn mening echter anders aangezien de dochtervennootschap dan wordt geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij. Wordt die fictie in aanmerking genomen, dan maakt de dochtervennootschap wel deel uit van de belastingplichtige die de schuld is aangegaan. Naar het mij voorkomt, is de dochtervennootschap dan wel vergelijkbaar met de vaste inrichting. De conclusie is daarom dat de weigering om in de casus geen fiscale eenheid te verlenen, een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging.

Zou de dochtervennootschap in Nederland zijn gevestigd dan is het mogelijk om aan de aftrekbeperking te ontkomen door een fiscale eenheid aangaan. Nu dat niet het geval is, is dat niet mogelijk. De vraag rijst daarom of de weigering om in de grensoverschrijdende situatie een fiscale eenheid te verlenen, belemmerend is.

Naar het mij voorkomt, volgt uit Marks & Spencer dat de slechtere behandeling van een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochtervennootschap ten opzichte van een Nederlandse moedermaatschappij met een binnenlandse dochtervennootschap een belemmering van de vrijheid van vestiging kan vormen.

Is in de casus sprake van een belemmering die vergelijkbaar is met de beperking die aan de orde was in Marks & Spencer? In deze zaak was de Britse moedervennootschap zonder toepassing van de group relief slechter af dan in het geval waarin zij wel een beroep op deze faciliteit kon doen. Wanneer in de casus een grensoverschrijdende fiscale eenheid wordt verleend, wordt de belasting geheven alsof de buitenlandse dochtervennootschap is opgegaan in de Nederlandse moedervennootschap.

De Nederlandse moedervennootschap die een lening is aangegaan bij haar buitenlandse dochtervennootschap wordt dus vergeleken met de Nederlandse vennootschap die een interne lening heeft verkregen van haar buitenlandse vaste inrichting die door deze branch op haar beurt is gefinancierd uit vreemd vermogen. In wezen wenst de Nederlandse vennootschap dus op rechtsvorm-neutrale wijze in de heffing te worden betrokken. Hierbij wordt uitgegaan van de assumptie dat de externe lening die de vaste inrichting is aangegaan, toerekenbaar is aan het Nederlandse hoofdhuis (de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting komt aan bod in hoofdstuk 9).

In dat geval behaalt de Nederlandse moedervennootschap een wereldwinst van 230. Daarnaast wordt voorkoming verleend voor de winst van 150 die toerekenbaar is aan de vaste inrichting. Per saldo wordt dus vennootschapsbelasting geheven over 80. Indien geen grensoverschrijdende fiscale eenheid wordt verleend, is de winst van de Nederlandse moedervennootschap gelijk aan 100 en is zij dus slechter af.

In paragraaf 7.5.2.2 is betoogd dat een beroep op de rechtsvormneutraliteit moet falen. De verschillende behandeling is namelijk niet gebaseerd op nationaliteit maar vloeit rechtstreeks voort uit de gekozen rechtsvorm. Dat is naar mijn mening echter anders wanneer het fiscale eenheidregime in aanmerking wordt genomen (zie de vorige paragraaf).13 De conclusie is daarom dat de weigering om in de casus geen fiscale eenheid te verlenen, een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging.

Kan de beperking worden geheeld door de combinatie van de rechtvaardigingsgronden die het Hof van Justitie EG honoreerde in Marks & Spencer en Oy AA? Hierna wordt eerst op deze zaken ingegaan. Vervolgens komt aan de orde of de belemmering in de behandelde casus kan worden gerechtvaardigd. Ten slotte komt een variant op de casus aan bod.

In Marks & Spencer werd in de eerste plaats als rechtvaardiging aangevoerd dat winst en verlies binnen dezelfde belastingregeling een symmetrische behandeling verdienen. Het Hof van Justitie EG constateerde dat een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten inderdaad groot gevaar kon lopen wanneer een vennootschap zou kunnen kiezen tussen verrekening van haar verlies in de lidstaat waar zij is gevestigd dan wel in een andere lidstaat. De belastinggrondslag van de eerste staat zou dan immers worden vermeerderd op kosten van de tweede lidstaat.

De tweede rechtvaardigingsgrond betrof het gevaar van een dubbele verrekening van verliezen. Het Hof van Justitie EG meende dat de lidstaten het recht hadden om dubbele verliesverrekening te verhinderen. Vervolgens stelde het hof vast dat een dergelijk gevaar zich zou voordoen wanneer de group relief zou worden uitgebreid tot het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap.

Ten derde werd de bestrijding van belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond aangevoerd. Het gevaar van belastingontwijking was het gevolg van de mogelijkheid om het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap over te dragen aan een ingezeten vennootschap. Hierdoor kon de verliesoverdracht binnen een concern zo worden georganiseerd dat het verlies werd overgedragen aan vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst was. Een uitsluiting van de groepsaftrek voor het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen kon deze praktijk volgens het Hof van Justitie EG verhinderen. De combinatie van deze rechtvaardigingsgronden leidde het Hof van Justitie EG vervolgens tot de conclusie dat met de restrictieve regeling rechtmatige doelstellingen werden nagestreefd.14

In Oy AA ging het Hof eveneens na of de belemmering werd gerechtvaardigd door de combinatie van deze rechtvaardigingsgronden. Het Hof onderzocht in de eerste plaats de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. Deze rechtvaardigingsgrond kan volgens het Hof niet worden ingeroepen om systematisch een belastingvoordeel te weigeren aan een ingezeten dochteronderneming met een buitenlandse moedermaatschappij. Deze justificatie kan echter wel worden aanvaard wanneer de betrokken regeling ertoe strekt gedragingen te vermijden die afbreuk doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden. Indien de aftrek van de grensoverschrijdende intragroepsoverdracht zou zijn aanvaard dan had de groep waartoe Oy AA behoorde, kunnen kiezen in welke lidstaat de winst van deze vennootschap zou worden belast. Dat zou een stelsel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten volgens het Hof van Justitie EG ontwrichten.

In de tweede plaats constateerde het Hof dat het gevaar voor dubbele verliesrekening niet aanwezig was. De Finse regeling inzake financiële intragroepsoverdrachten had immers geen betrekking op de aftrekbaarheid van verliezen.

In de derde plaats overwoog het Hof dat de Finse regeling het risico met zich bracht dat binnen een concern via volstrekt kunstmatige constructies winst werd overgeheveld naar vennootschappen in lidstaten met de laagste belastingtarieven of lidstaten waarin die inkomsten niet worden belast. Aangezien de Finse regeling de aftrek slechts verleende wanneer de moedermaatschappij was gevestigd in Finland, kon zij dergelijke praktijken voorkomen.

Vervolgens concludeerde het Hof dat de Finse regeling op grond van de combinatie van de eerste en de derde rechtvaardigingsgrond rechtmatige doelstellingen nastreefde en dat regeling geschikt was om deze doelstellingen te verwezenlijken. Bovendien ging regeling niet verder dan noodzakelijk was om de nagestreefde doelstellingen te bereiken: ‘In een situatie waarin het voordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid inkomsten over te dragen met aftrek ervan van de belastbare inkomsten van de verrichter en bijtelling bij de belastbare inkomsten van de ontvanger, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties immers tot gevolg hebben dat, zoals in punt 56 van dit arrest is overwogen, groepen vennootschappen vrij kunnen kiezen in welke lidstaat hun winst wordt belast, ten koste van het recht van de lidstaat van de dochteronderneming om belasting te heffen op de winsten uit activiteiten op zijn grondgebied.’15 Deze aantasting kon volgens het Hof niet op andere wijze worden verhinderd. Om deze redenen stond de vrijheid van vestiging niet in de weg aan de Finse regeling over intragroepsoverdrachten.

Indien het fiscale eenheidregime tot grensoverschrijdende situaties zou worden uitgebreid, kan in de voorliggende casus op grond van art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 aan de werking van de regeling tegen onderkapitalisatie worden ontkomen. Mag de grensoverschrijdende fiscale eenheid dan worden geweigerd met een beroep op de bovengenoemde combinatie van rechtvaardigingsgronden?

In Marks & Spencer en Oy AA liep de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten groot gevaar, omdat de belastinggrondslag in de ene staat naar keuze van de betrokken vennootschappen zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van het overgedragen resultaat. In de casus vindt echter geen winstoverheveling binnen de fiscale eenheid plaats. Het resultaat van de voeging is immers dat de lening van de buitenlandse moedervennootschap aan de Nederlandse dochtervennootschap respectievelijk de lening van de buitenlandse dochtervennootschap aan de Nederlandse moedervennootschap wordt ‘weggeconsolideerd’. Het is dan ook niet de rente op de ‘interne’ lening die in aftrek komt maar de rente op de externe schuld. Indien deze schuld is verstrekt door een ongelieerde crediteur wordt geen winst binnen de groep overgeheveld en zijn de casus alleen al om deze reden niet vergelijkbaar met de gevallen die aan de orde waren in Marks & Spencer en Oy AA.

Is dat anders wanneer de externe schuld is verstrekt door een verbonden niet-groepsvennootschap? In dat geval is evenmin sprake van een overheveling van winst binnen de fiscale eenheid. De winst wordt namelijk overgeheveld door middel van de betaling van rente aan de verbonden niet-groepsvennootschap. Indien deze crediteur in Nederland is gevestigd, wordt de Nederlandse belastinggrondslag niet uitgehold. Niettemin wordt in dat geval geen grensoverschrijdende fiscale eenheid verleend. Nederland weigert dan met andere woorden een grensoverschrijdende fiscale eenheid te verlenen in gevallen waarin de verdeling van de heffingsbevoegdheid niet in gevaar is.

Is de verbonden niet-groepsvennootschap niet in Nederland gevestigd, dan wordt wel winst overgeheveld vanuit Nederland naar een andere staat. Deze erosie van de belastinggrondslag kan zich echter evengoed voordoen wanneer zowel de moedervennootschap als de dochtervennootschap in Nederland zijn gevestigd. In die situatie kunnen zij wel een fiscale eenheid aangaan. Voor dergelijke gevallen is de weigering om een grensoverschrijdende fiscale eenheid aan te gaan, niet geschikt om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen.

De verdeling van de heffingsbevoegdheid loopt naar mijn mening bovendien geen gevaar indien de toerekening van de externe schuld aan het Nederlandse territoir is gebaseerd op de zelfstandigheidsfictie (hetgeen in de casus veronderstellenderwijze het geval is) zoals die is neergelegd in art. 7 OESO-model-verdrag. In zijn jurisprudentie heeft het Hof van Justitie EG meermaals de waarde van het OESO-modelverdrag benadrukt. Volgens het hof zijn de lidstaten bevoegd om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen.16 Aangezien de toerekening van de externe schuld voortvloeit uit een dergelijk criterium, wordt de verdeling van de heffingsbevoegdheid in de casus geen geweld aangedaan. Om deze redenen kan de belemmering naar mijn mening niet worden geheeld door de combinatie van de rechtvaardigingsgronden die het Hof van Justitie EG honoreerde in Marks & Spencer en Oy AA.

De beperking kan naar mijn mening evenmin worden gerechtvaardigd met een beroep op de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden. Een generieke regeling als in art. 15, lid 3, onderdeel c, juncto art. 15, lid 4, Wet VPB 1969 biedt de rechter immers niet de mogelijkheid om van geval tot geval te onderzoeken of sprake is van belastingontwijking. Zij heeft niet specifiek tot doel om volstrekt kunstmatige transacties die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van een lidstaat te omzeilen van een belastingvoordeel uit te sluiten. De conclusie moet daarom zijn dat art. 15, lid 3, onderdeel c, juncto art. 15, lid 4, Wet VPB 1969 de vrijheid van vestiging kan belemmeren.

Indien de dochtervennootschap op rechtsvormneutrale wijze in de heffing wordt betrokken, is de winst die wordt behaald door middel van de Nederlandse vaste inrichting gelijk aan 80 (aangenomen wordt dat de lening toerekenbaar is aan de vaste inrichting). De rente op deze lening komt dan niet alleen in aftrek voor de toepassing van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Zij is tevens aftrekbaar voor de toepassing van de buitenlandse winstbelasting op het niveau van de buitenlandse vennootschap. Mag de grensoverschrijdende fiscale eenheid dan worden geweigerd om de dubbele aftrek van de rente te voorkomen?

Dezelfde vraag rijst in de casus waarin Nederland primaire vestigingstaat is, indien wordt verondersteld dat een buitenlandse dochtervennootschap een lening is aangegaan die in een rechtsvormneutrale benadering aan het Nederlandse hoofdhuis moet worden toegerekend. De dochtervennootschap betaalt 20 rente en maakt 130 winst. De moedervennootschap maakt 100 winst.

Wordt de buitenlandse dochtervennootschap belast als ware zij een vaste inrichting van de Nederlandse vennootschap dan is de wereldwinst gelijk aan 230. Er wordt voorkoming verleend over 150 (de 20 rente komt immers niet in mindering op de winst van de vaste inrichting voor de berekening van de voorkoming). Per saldo wordt dus vennootschapsbelasting geheven over 80. De rente op de lening komt dan niet alleen in aftrek bij de Nederlandse vennootschap maar voor de toepassing van de buitenlandse winstbelasting tevens bij de buitenlandse dochtervennootschap.

In Marks & Spencer heeft het Hof van Justitie EG het gevaar van een dubbele verrekening van een verlies als rechtvaardigingsgrond geïntroduceerd. Uit Lidl Belgium17 blijkt dat deze justificatie samen met de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven een belemmerende belastingregeling kan rechtvaardigen. Is het denkbaar dat het Hof van Justitie EG zich ook tegen een dubbele aftrek van de rente zal keren?

Het komt mij voor dat de lidstaten het recht hebben om dubbele aftrek van de rente te verhinderen. Uit Lidl Belgium volgt dan naar analogie dat de beperking in hierboven geschetste casus kan worden gerechtvaardigd indien zij daarnaast nodig is om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Is dat het geval?

De verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan het noodzakelijk maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze staten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen.18 In de casus zijn echter niet alleen de fiscale regels van de andere lidstaat maar tevens de Nederlandse fiscale regels op de rente van toepassing. Het is naar mijn mening dan ook denkbaar dat het Hof van Justitie EG in de casus zal beslissen dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid groot gevaar loopt, indien de Nederlandse belastinggrondslag mag worden verminderd met de rente.

Anderzijds verschilt de casus van de moedervennootschap in een andere lidstaat die een schuld is aangegaan in verband met haar deelneming in een Nederlandse dochtervennootschap van de situatie die aan de orde was in Marks & Spencer. De rente houdt immers verband met de winst die door de Nederlandse dochtervennootschap wordt behaald terwijl het verlies van de dochtervennootschappen in Marks & Spencer geen verband hield met de winst van de moedervennootschap. Wanneer de rente als gevolg van de fiscale eenheid wordt toegerekend aan de Nederlandse onderneming komt zij anders dan het verlies in Marks & Spencer in aftrek in de juiste jurisdictie. Het is daarom naar mijn mening evenzeer voorstelbaar dat de beperking in de casus niet kan worden gerechtvaardigd.