3.6.4 Hypothese 2: procedurele omstandigheden spelen een beslissende rol

134. Deze hypothese veronderstelt dat omstandigheden rond de opstelling en totstandkoming van de algemene voorwaarden en de sluiting van het contract, op zichzelf genomen, de onredelijk bezwarendheid van een beding, of juist de afwezigheid ervan, bepaalt. Hypothese 2 kent de volgende varianten:

135. Bij hypothesen 2a en 2a' is aandacht voor de inhoudelijke omstandigheden niet nodig. Bij de toetsing aan art. 6:233 onder a geeft de procedurele eerlijkheid nooit de doorslag zonder dat tegelijkertijd naar de inhoudelijke (on)eerlijkheid van het beding wordt gekeken. Hypothese 2a kan voor wat betreft de Nederlandse rechtspraktijk zonder meer worden weerlegd. In de alternatieve geschillenbeslechting lijkt hypothese 2a wel op te gaan voor zover de procedurele eerlijkheid is ingegeven door het tweezijdige karakter van de algemene voorwaarden. Die tweezijdigheid werd door een Raad van Arbitrage doorslaggevend geacht. De Raad ging daarom voorbij aan de gestelde strijdigheid van het beding met onder meer art. 6:237 onder b en f.1

Andersom geeft de procedurele oneerlijkheid in de praktijk nooit de doorslag zonder dat bij de inhoudelijke (on)eerlijkheid van het beding wordt stilgestaan (hypothese 2a' gaat ook niet op). Het is op grond van de inhoudstoets ook slecht denkbaar dat het beding wordt uitgeschakeld zonder dat naar de inhoud van het beding wordt gekeken. Het nadeel is naar Nederlands recht materieel dan wel immaterieel (waaronder een procedureel nadeel zou kunnen vallen) van aard maar dient volgens de parlementaire geschiedenis te kunnen worden teruggevoerd op de inhoud van de algemene voorwaarde.2 Deze inhoud is nadelig of heeft een negatief effect op het contractsevenwicht.3 De omstandigheid dat er geen onderHandelingen IIebben plaatsgevonden over de algemene voorwaarden wordt dan ook niet toereikend geacht om tot de vernietiging van het beding over te gaan.4In gelijke zin is geopperd dat de onduidelijkheid van het beding ofwel de schending van het transparantiebeginsel 'op zichzelf geen grond (is) om de bepaling onredelijk bezwarend te achten'5 Deze schending is slechts één van de (verder inhoudelijke) meegewogen, op de onredelijkheid van het beding duidende omstandigheden.6

De onredelijk bezwarendheid wordt soms vastgesteld aan de hand van de redelijke verwachtingen van de consument (par. 3.5.4). Hoewel binnen deze methode van toetsing de gang van zaken rond de opstelling van de voorwaarden en de totstandkoming van de overeenkomst een belangrijke rol spelen, wordt hierin doorgaans ook ingegaan op de inhoud van het beding. De verrassendheid is doorgaans niet slechts gelegen in de procedurele omstandigheden, doch ook in de nadelige inhoud van het beding.7 In de reeks uitspraken met betrekking tot de automatische verlenging van een proefabonnement op een erotische site met bijbehorende betalingsverplichting werd uitgebreid ingegaan op de voor de consument bezwarende inhoud van het beding.8 Die bezwarendheid kan overigens soms wel worden gerechtvaardigd wanneer de consument hierop wordt gewezen (vgl. hypothese 2b).

Hypothese 2a' lijkt in strijd met art. 6:233 onder a. Voor de situatie waarin slechts sprake is van procedurele oneerlijkheid zijn de toepasselijkheidstoets, art. 6:233 onder b en art. 6:238 lid 2 bedoeld. Jongeneel stelt evenwel dat zowel op grond van het systeem van de richtlijn als op grond van het systeem van afdeling 6.5.3 de meest voor de hand liggende aanpak van onvoldoende duidelijke en begrijpelijke bedingen zou zijn, om deze als onredelijk bezwarend te bestempelen en zelfs ambtshalve uit te schakelen.9

136. Bij hypothesen 2b en 2b' wordt wel naar de inhoud van het beding gekeken. Hypothese 2b gaat ervan uit dat de bezwarendheid van een beding kan worden gerechtvaardigd door procedurele omstandigheden. Deze hypothese veronderstelt dat de duidelijkheid of kenbaarheid van een naar zijn inhoud onaanvaardbaar beding de doorslag kan geven en dit beding de toets kan laten doorstaan. De parlementaire geschiedenis zegt niets over het wel of niet opgaan van hypothese 2b. In beginsel kunnen alle in art. 6:233 onder a genoemde gezichtspunten, ook de procedurele, een bezwarend beding rechtvaardigen.10 Hierop is in de literatuur kritiek geuit.11 Omstandigheden die wijzen op procedurele eerlijkheid staan op zichzelf echter doorgaans de vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a niet in de weg. Meestal wordt een inhoudelijk nadeel mede door omstandigheden die wijzen op procedurele eerlijkheid gerechtvaardigd.12 Er bestaan echter uitzonderingen waarin een bezwarend beding om zuiver procedurele redenen de redelijkheidstoets doorstaat. Dit blijkt a contrario uit een uitspraak met betrekking tot een aansprakelijkheidsbeding in een creditcardovereenkomst.13 Zou de consument op de inhoud van het voor hem nadelige beding zijn gewezen — hij is persoonlijk aansprakelijk en moet dus ook in geval van faillissement van de werkgever persoonlijk instaan voor voldoening van de schulden van de werkgever — dan was het beding niet als onredelijk bezwarend aangemerkt.14

Net als hypothese 2a' — de procedurele oneerlijkheid is op zichzelf doorslaggevend binnen de toets aan art. 6:233 onder a — is hypothese 2b' — de procedurele oneerlijkheid kan een beding waarvan is vastgesteld dat het evenwichtig is, op grond van art. 6:233 onder a alsnog de das omdoen — slecht houdbaar binnen het systeem van afdeling 6.5.3. Bij mijn weten komt het in de Nederlandse rechtspraktijk zelden voor dat een beding, waarvan is vastgesteld dat het naar zijn inhoud eerlijk is, alsnog wordt vernietigd om zuiver procedurele redenen.15 Zoals bij de toetsing van hypothese 2a' al bleek, wordt bij de beoordeling van verrassende bedingen, behalve op procedurele omstandigheden (de consument is niet gewezen op het beding), ook ingegaan op hun inhoud. Daarbij zal niet snel worden bepaald dat het beding naar zijn inhoud redelijk is. Juist omdat het beding belastend is, zal de consument hier niet op bedacht zijn.