7.4 Vergelijking met de rechtspraak van de Amerikaanse rechter

In de vorige paragrafen is nader ingegaan op de rechtspraak van de Nederlandse rechter over vraagstukken van buitenlands beleid. De vraag is ten slotte hoe deze rechtspraak zich verhoudt tot de rechtspraak van de Amerikaanse rechter. Op basis van de in dit hoofdstuk besproken rechtspraak meen ik dat de Nederlandse rechter een genuanceerdere benadering hanteert dan de Amerikaanse rechter.

De benadering van de Nederlandse rechter is enerzijds vergelijkbaar met die van de Amerikaanse rechter voor zover het gaat om achterliggende, meer politieke beslissingen van de andere staatsmachten ter vormgeving van het buitenlands beleid. Eerder in dit onderzoek heb ik vastgesteld dat de Amerikaanse rechter geneigd is om op de political question-doctrine terug te vallen in geschillen waarin dergelijke beslissingen worden aangevochten. Voorbeelden daarvan zijn beslissingen tot militair ingrijpen, het initiëren van een staatsgreep in een ander land, het oprichten van een militaire basis en het steunen van een burgeroorlog. Volgens de Amerikaanse rechter zijn bij dergelijke beslissingen diverse Baker-factoren van toepassing. Daarbij gaat het vooral om de eerste drie factoren: volgens de Amerikaanse rechter is bij geschillen die raken aan de vormgeving van het buitenlands beleid al snel sprake van een geschil dat raakt aan een onderwerp dat grondwettelijk gezien moet worden geacht aan de andere staatsmachten te zijn opgedragen, ontbreekt het daarbij aan concrete en bruikbare rechtsnormen, en geldt dat dergelijke beslissingen vaak beleidsbeslissingen vergen met veeleer een politiek en geen juridisch karakter.1

Zoals hiervoor is gebleken, dient de Nederlandse rechter volgens de Hoge Raad bij de beoordeling van vergelijkbare beslissingen van de andere staatsmachten een grote mate van terughoudendheid in acht te nemen. Dit geldt niet alleen bij de inhoudelijke beoordeling ten gronde, maar ook bij de beoordeling van de ontvankelijkheid. Deze benadering komt dicht bij een political questiondoctrine in de buurt. In het licht van de volgens de Hoge Raad vereiste terughoudendheid is het moeilijk voor te stellen dat de Nederlandse rechter een beslissing van de andere staatsmachten op het gebied van het buitenlands beleid in een voorkomend geval onrechtmatig verklaart, als hij al aan een inhoudelijke beoordeling toekomt.

Anderzijds is er ook een wezenlijk verschil tussen de rechtspraak van de Nederlandse rechter en die van de Amerikaanse rechter. Dit verschil heeft betrekking op het optreden van het leger ter uitvoering van de zojuist bedoelde achterliggende, politieke beslissingen van de andere staatsmachten ter vormgeving van het buitenlands beleid. Volgens de Amerikaanse rechter is het optreden van het Amerikaanse leger in de regel onlosmakelijk verbonden met dergelijke beslissingen. Daarom hanteert hij als uitgangspunt dat wanneer een achterliggende beslissing van de andere staatsmachten als een political question moet worden aangemerkt, het optreden van het leger ter uitvoering daarvan ook als zodanig heeft te gelden en daarom evenmin aan een inhoudelijke beoordeling kan worden onderworpen.2

De Nederlandse rechter maakt deze ‘koppeling’ niet, maar beschouwt het optreden van het leger als op zichzelf staand. Zoals de Hoge Raad recentelijk heeft bevestigd in Mothers of Srebrenica, is er geen principiële reden om een vergelijkbare, verdergaande terughoudendheid in acht te nemen. Wel zal de rechter een zekere terughoudendheid moeten betrachten, in die zin dat hij er rekening mee zal moeten houden dat militairen vaak onder grote druk moeten opereren. De rechter moet zich daarom beperken tot de vraag of het leger in redelijkheid tot de bestreden handelingen en beslissingen heeft kunnen komen. Deze terughoudendheid is echter praktisch en niet of veel minder principieel ingegeven, en kan daarom moeilijk worden gelijkgesteld met de vergaande terughoudendheid die de rechter volgens de Hoge Raad moet hanteren bij de beoordeling van beslissingen van de regering die het buitenlands beleid meer in algemene zin vormgeven.3

Concreet heeft het zojuist bedoelde verschil tussen de benadering van de Nederlandse rechter en die van de Amerikaanse rechter belangrijke gevolgen voor de mogelijkheid om de Staat aansprakelijk te stellen voor het optreden van het leger. Waar de Nederlandse rechter de Staat soms aansprakelijk acht voor het optreden van het leger, gaat de Amerikaanse rechter daar met een beroep op de political question-doctrine veel minder snel toe over. Deze laatste benadering werkt in het voordeel van de Staat. De benadering van de Nederlandse rechter heeft het tegenovergestelde effect en komt de individuele rechtsbescherming meer ten goede.

Een laatste voorbeeld kan dit verduidelijken. De rechtbank in Den Haag werd korte tijd geleden geconfronteerd met diverse zaken over het optreden van Nederlandse militairen in Nederlands-Indië vlak na de Tweede Wereldoorlog.4 Daarbij ging het in het bijzonder om het optreden van het Nederlandse leger tijdens zogenoemde zuiveringsacties op Java en andere eilanden. Tijdens deze acties hadden militairen zich schuldig gemaakt aan executies, foltering en verkrachting. De nabestaanden van de slachtoffers of de slachtoffers zelf, voor zover zij daartoe in staat waren, meenden dat de Nederlandse Staat hiervoor aansprakelijk was en daagden de Staat daarom voor de rechter.

Hoewel de Haagse rechtbank in sommige zaken meeging met het beroep van de Staat op verjaring, achtte zij de Staat in de meeste zaken aansprakelijk voor de misdragingen van Nederlandse militairen. Ook het Haagse gerechtshof achtte de Staat daarvoor aansprakelijk.5 Daarbij besteedden de rechtbank en het hof geen aandacht aan de meer principiële vraag in hoeverre het optreden van het leger überhaupt aan een inhoudelijke beoordeling kan worden onderworpen. Indachtig de eerder in dit hoofdstuk besproken rechtspraak van de Hoge Raad, is die keuze zonder meer begrijpelijk.

De Amerikaanse rechter zou zich deze vraag vermoedelijk wel stellen. Zoals ik eerder in dit onderzoek heb vastgesteld, koppelt hij het optreden van het leger nadrukkelijk aan een achterliggende, politieke beslissing van de President of het Congres ter vormgeving van het buitenlands beleid. Het optreden van het leger is volgens de Amerikaanse rechter in de regel onlosmakelijk daarmee verbonden. Heeft een dergelijke achterliggende beslissing als een political question te gelden, dan moet in beginsel hetzelfde worden aangenomen voor het optreden van het leger ter uitvoering daarvan. Deze redenering gaat bijzonder ver: zelfs bij vermeende martelingen door het leger heeft de Amerikaanse rechter aan dit uitgangspunt vastgehouden.6 De Amerikaanse rechter zou in een situatie als aan de orde voor de Haagse rechtbank daarom niet of veel minder snel tot aansprakelijkheid concluderen, hoe ingrijpend en onrechtmatig de misdragingen van de militairen ook zijn geweest.