4.8.6 Het wegneemrecht van de bezitter

Het ius tollendi van de bezitter verschilt in zoverre van de andere afscheidingsrechten, dat daarbij geen sprake is van een “hoofdrecht”.1 Vandaar dat het afzonderlijk wordt besproken. Aanvankelijk ontbrak het wegneemrecht van de bezitter in de wet, maar nadat Biegman-Hartogh op deze leemte gewezen had is het artikel toch ingevoerd. Een inhoudelijke toelichting ontbreekt echter.2 Aangenomen wordt dat de bezitter een wegneemrecht heeft als hij op de rechthebbende van de zaak een vordering uit hoofde van art. 3:120 of art. 3:121 BW heeft.3 Dit betekent dat zowel de bezitter te goeder als te kwader trouw een afscheidingsrecht heeft. Een bezitter te goeder trouw kan vergoeding van de kosten eisen die hij heeft gemaakt tot behoud van het goed. Daarnaast kan hij ook vergoeding vragen voor de toegevoegde verfraaiingen (impensae voluptariae luxuariae), mits deze tot een waardevermeerdering van de zaak hebben geleid.4 De bezitter te kwader trouw kan slechts de kosten tot behoud en normaal onderhoud van de zaak opeisen (impensae necessariae).5 In al deze gevallen kan de bezitter dus ook kiezen voor het afscheiden van de door hem toegevoegde zaken. Ook een houder kan zich in bepaalde gevallen beroepen op het afscheidingsrecht.6 Een voorbeeld hiervan is het geval waarin een overeenkomst is vernietigd op grond waarvan een zaak is geleverd, maar dat vóór deze vernietiging reeds toevoegingen aan de zaak zijn gebracht. Een ander voorbeeld is het geval waarin de eigenaar van een perceel erkent dat een strook grond van dat perceel niet aan hem toekomt, maar aan de buurman. De strook grond is met een hekwerk afgescheiden van het perceel van de buurman. Na deze erkenning is de grondeigenaar geen bezitter meer, maar houder van de strook voor de buurman.7 Eerstgenoemde behoudt echter zijn afscheidingsrecht.

Indien de bezitter gebruik maakt van zijn ius tollendi, dan vervalt zijn aanspraak op de vergoeding van zijn veranderingen of toevoegingen die hij heeft op grond van de artt. 3:120 en 121 BW.8 Het wegneemrecht kan ook worden ingezet voor gevallen waarop de artt. 3:120 en 121 BW geen betrekking hebben. Als de bezitter te goeder trouw veranderingen of toevoegingen heeft aangebracht voor zijn eigen genot zonder dat de waarde van de zaak toeneemt, dan komt hij niet in aanmerking voor vergoeding van zulke kosten op grond van art. 3:120 BW.9 Wel kan hij gebruik maken van zijn afscheidingsrecht, bijvoorbeeld als de toegevoegde zaak voor hem emotionele waarde vertegenwoordigt. Hij zal de hoofdzaak wel in de oude toestand moeten herstellen.