HR, 16-09-1996, nr. 103.165

Nr. 103.165

Zitting 16 september 1996

Mr Van Dorst

Conclusie inzake:

[verzoeker]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem is verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar wegens een aantal zeden- en geweldsdelicten.

2. Namens verzoeker heeft mr A.M.M. Orie, advocaat te 's- Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel betreft feit 5. Telastegelegd en bewezenverklaard is dat verzoeker ontucht heeft gepleegd met zijn 17-jarig "(feitelijk) minderjarig stiefkind". Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker sinds het meisje drie jaar was in gezinsverband samenwoonde met haar moeder plus de kinderen uit de eerdere huwelijken van beiden. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat verzoeker het meisje niet heeft erkend en dat hij niet gehuwd was met haar moeder.

4. Het middel komt in de kern hierop neer dat het hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de in de telastelegging voorkomende en aan art. 249 Sr ontleende term "stiefkind", aangezien verzoeker niet gehuwd was met de moeder van het kind. Onder verwijzing naar Demeersseman, De autonomie van het materiele strafrecht, blz. 32, betoogt het middel dat deze term moet worden uitgelegd aan de hand van het algemeen spraakgebruik; en volgens het spraakgebruik, waartoe Van Dale1.te hulp wordt geroepen, is een stiefkind een "kind uit een eerder huwelijk van één der echtgenoten". Deze interpretatie strookt - ``aldus het middel- ook met de geschiedenis van de Wet van 18 juli 1936 Stb. 203 tot wijziging van o.a. art. 249 Sr.2.

5. De term stiefkind is in 1936 in art. 249 Sr opgenomen. In de MvA3.is destijds o.m. opgemerkt dat wetswijziging noodzakelijk was omdat herhaaldelijk gevallen bekend waren geworden van ontucht tussen stiefouders of pleegouders en aan hun zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarigen, die op grond van de bestaande redactie van art. 249 Sr niet vervolgd konden worden.4.Aan deze misstand wenste de wetgever een einde te maken door art. 249 lid 1 Sr uit te breiden, in die zin dat -voor zover te dezen van belang- ontucht van iemand "met zijn minderjarig kind, stiefkind, pleegkind of zijn pupil" strafbaar werd verklaard. Daarnaast werd art. 248ter Sr in het leven geroepen; daarin werd straf werd gesteld op het plegen of dulden van ontucht o.m. op grond van "misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht".

6. Het onderscheid tussen beide misdrijven is volgens de MvA5.daarin gelegen dat art. 248ter Sr ziet op de dader die

"uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht heeft",

waarbij gedacht kan worden aan

"een inwonenden zoon, die ontucht pleegt met een minderjarige dienstbode, of een kostganger, die een

kind verleidt, met welks moeder hij in concubinaat leeft".6.

Dat (feitelijk) overwicht staat, aldus nog steeds de MvA, tegenover het aan art. 249 Sr ten grondslag liggende

"onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht, dus tegenover gezag".

7. In het midden kan blijven of dit gezagsargument voor de overige in art. 249 Sr genoemde personen zonder meer juist is; voor de stiefouder gaat het naar mijn mening niet op. Het BW voorziet alleen in onderhoudsverplichtingen jegens het stiefkind.7.Voor de rest wordt het stiefkind (ook) door het BW stiefmoederlijk bedeeld. En met name kent het BW de stiefouder niet van rechtswege ouderlijk gezag toe. Dit wordt nog eens bevestigd door de in 19478.afgeschafte regel van art. 406 BW dat de man van de hertrouwende moeder-voogdes gedurende het huwelijk van rechtswege medevoogd was. Anders dan de MvA meent, ontleende (en ontleent) de stiefouder aan "het rechtsstelsel" dus geen ouderlijk gezag over het stiefkind dat door zijn echtgeno(o)t(e) in het huwelijk is "ingebracht". Op grond van het gezagsargument van de MvA kon de stiefvader derhalve ook destijds al niet vervolgd worden voor ontucht met zijn "stiefkind"; wel kon hij op grond van zijn (mede)voogdij aangesproken worden voor ontucht met "zijn pupil".

8. Opmerking verdient nog dat de stiefouder sedert 1979 wel ouderlijk gezag kan verwerven door middel van de zgn stiefouderadoptie.9.Maar in dat geval neemt het stiefkind de hoedanigheid aan van kind van de stiefouder/adoptant. Dat wordt in de toekomst anders als de stiefouder opteert voor de (nieuwe vorm van) medevoogdij die de regering heeft voorgesteld en waaraan zij de voorkeur geeft boven stiefouderadoptie, omdat

"met het verbreken van afstammingsrelaties die gebaseerd zijn op natuurlijke afstamming terughoudendheid (moet) worden betracht".10.

Maar ook dan zal ontucht van de medevoogd met een kind van zijn partner strafbaar zijn als ontucht met "zijn pupil".

9. Het beroep van de MVA op "het uit het rechtsstelsel voortvloeiend gezag" lijkt te nopen tot de conclusie dat bij gebreke van dergelijk gezag ontucht met een stiefkind niet strafbaar kan zijn, ook niet indien de dader gehuwd is met de ouder van het kind. Wel kon in een dergelijke situatie worden uitgeweken naar het verbod om ontucht te plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige en/of door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht.11.Dat zou betekenen dat art. 249 Sr ten aanzien van het stiefkind altijd een dode letter is geweest.

10. Aan die onaannemelijke uitkomst en in de bewoordingen van de wet ook niet uitgedrukte bedoeling kan worden ontkomen door voorbij te gaan en in elk geval geen zwaar gewicht toe te kennen aan de opmerkingen van de regering in de voorbereidende stukken. Dat geldt te meer nu de wetsgeschiedenis ook andere voor de hand liggende familierechtelijke complicaties niet onder ogen heeft gezien.12.Zo verschaft zij geen opheldering over vragen als: moet de minderjarige na het overlijden van een ouder waardoor de overlevende ouder van rechtswege voogd wordt, aangemerkt worden als het "kind" of als de "pupil" van laatstgenoemde ? Valt een ouder die geen gezag uitoefent als gevolg van ontzetting of ontheffing uit de ouderlijke macht, onder art. 249 Sr ? Etc.

11. Aan de wetshistorie kan in mijn visie derhalve geen steekhoudend argument worden ontleend voor een bepaalde interpretatie van de term "stiefkind" in art. 249 lid 1 Sr. En in elk geval verzet zij zich niet tegen een autonome uitleg van deze uitdrukking, die bovendien recht doet aan de eisen van de huidige tijd. Als ik het goed zie, acht ook Uw Raad de opvatting van de MvA niet doorslaggevend. Dat blijkt uit HR NJ 1991, 95 nt 't H. In die zaak werd het biologisch vaderschap (tevens grootvaderschap) van het bij een dochter verwekte kind onvoldoende geacht om dat kind aan te merken als des daders "minderjarig kind" in de zin van art. 249 lid 1 Sr. Opmerkelijk is dat daarvoor niet het motief van de MVA werd gebruikt dat de dader geen ouderlijk gezag uitoefende13., maar het argument dat "de enkele omstandigheid" van het biologisch vaderschap niet meebrengt dat er sprake is van afhankelijkheid resp. overwicht tussen dader en slachtoffer. Op dit facet kom ik hierna nog terug.

12. Het taalkundig argument waarop het middel zich beroept komt me evenmin sterk voor, en niet alleen

a. omdat Van Dale het stiefkind uit een eerder huwelijk geboren wenst te zien, terwijl Demeersseman de meeromvattende, doch niet nader gedefinieerde term "voorkind", dat door één der ouders in het huwelijk is meegebracht, gebruikt, en

b. omdat Van Dale strikt genomen niet eist dat het huwelijk waaruit het kind is geboren, gevolgd is door een nieuw huwelijk, al zal dat met het woordje "eerder" misschien wel bedoeld zijn.

13. De ontwikkelingen op tal van terreinen gaan zo snel dat traditionele benamingen om de familierechtelijke betrekkingen en/of de afstamming aan te geven van een nieuwe betekenis voorzien zijn of zullen moeten worden en in elk geval niet altijd hun oorspronkelijke betekenis meer hebben.14.Voor die ontwikkelingen kan niet alleen worden verwezen naar de niet-huwelijkse tweerelatie15., maar ook naar verschijnselen als het draagmoederschap, het zaaddonorschap en de inplanting van al dan niet eigen door al dan niet de eigen partner bevruchte eicellen. Een aantal familierechtelijke aspecten daarvan is -mede onder drang van de rechtspraak van het EHRM en de daarop voortbouwende jurisprudentie van de civiele kamer van de Hoge Raad- inmiddels geregeld in de Wet van 6 april 1995 Stb. 240 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen. Het valt op dat die wet alsook de bijbehorende parlementaire stukken zich nadrukkelijk onthouden van het geven van benamingen aan de vruchten van al die verbindingen. Strafrechtelijk is het, dunkt mij, evenmin van belang of zij kind, stiefkind, pleegkind of pupil zouden moeten heten danwel dat daarvoor andere benamingen dienen te worden bedacht. Terecht heeft de Hoge Raad dan ook in het reeds genoemde arrest HR NJ 1991, 95 nt 't H de kwestie van een andere kant benaderd door het gemeenschappelijke kenmerk te benadrukken van de diverse personen die in art. 249 lid 1 Sr worden genoemd. Die noemer is dat de hoedanigheid van ouder, stiefouder, voogd etc.

"telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen".

14. Op grond van die ratio, welke het in 1936 gemaakte onderscheid tussen art. 249 en art. 248ter Sr goeddeels uitwist, kan een met de ouder van het kind getrouwde stiefvader dus wel degelijk vervolgd worden voor ontucht met zijn minderjarig stiefkind, ook al oefende hij juridisch gezien geen (ouderlijk) gezag uit. Ik zou nog een stap verder willen gaan door die ratio ook toepasselijk te achten op iemand die in een met een huwelijk gelijk te stellen verband samenleeft met de ouder van het kind. Op die manier kan het strafrecht aansluiting vinden bij de evolutie van het onbeschermde en geminachte concubinaat16.tot de in tal van opzichten met het huwelijk gelijkgestelde en als zodanig gewaardeerde samenlevingsrelatie. De kinderen die daaruit geboren worden of door de partners daarin worden meegebracht, behoren in mijn ogen dezelfde strafrechtelijke bescherming te genieten als de kinderen uit of in een regulier huwelijk, ongeacht of ze als (eigen) kind, pleegkind of stiefkind betiteld moeten worden. Het "uit het rechtsstelsel voortvloeiende gezag" dat de wetgever in 1936 -doch toen al ten onrechte- van zo groot gewicht achtte dat hij meende aan de hand daarvan kinderen in soorten te kunnen of moeten onderscheiden, heeft naar mijn mening een groot deel van zijn betekenis verloren.

Die ratio -bescherming van afhankelijke minderjarigen- geeft tevens de grens aan van de strafbaarheid van de stiefouder. Als er van afhankelijkheid van de minderjarige resp. overwicht van de stiefouder geen sprake is (de minderjarige woont bijvoorbeeld zelfstandig en heeft geen banden meer met het gezin), kan niet meer worden gesproken van een stiefkind in de zin van art. 249 lid 1 Sr. Processueel zal dit vertaald moeten worden in een bestrijding van de telastelegging, waarin de term stiefkind immers geacht moet worden gebruikt te zijn in de betekenis die art. 249 Sr daaraan toekent, met vrijspraak bij gegrondbevinding van het gevoerde verweer.

15. De indeling die de wetgever destijds meende te kunnen maken, is in de lagere rechtspraak trouwens al eerder te knellend bevonden. Zo veroordeelde Hof Den Bosch NJ 1956, 431 een verdachte ter zake van ontucht met zijn kind, "ook al moge dan ook in zuiver civielrechtelijke zin ten deze slechts van een stiefdochter kunnen worden gesproken". En Rechtbank Groningen NJ 1951, 145 merkte het slachtoffer als pleegkind aan nu zij binnen het gezinsverband van de verdachte werd verzorgd en opgevoed. In diezelfde lijn ligt, als ik het goed zie, HR 20 december 1994 nr. 98.438. Die zaak betrof een situatie die vergelijkbaar is met de onderhavige, maar daarin noemde de telastelegging, bewezenverklaring en kwalificatie de minderjarige een pleegkind. Nochtans voelde de Hoge Raad zich niet geroepen om ambtshalve in te grijpen. Als de Pleegkinderenwet zich er al niet tegen verzet om een "aangenomen kind of een kind dat men als zijn eigen kind opvoedt"17.als pleegkind in de zin van art. 249 Sr aan te merken, geldt dat te meer voor het juridisch gezien nog veel diffusere "stiefkind". Vgl. ook Van Bemmelen/Van Veen, Bijzondere delicten, 8e druk, blz. 195 die de civielrechtelijke relatie tussen dader en slachtoffer evenmin doorslaggevend achten.

16. In de onderhavige zaak komt daar nog bij dat is telastegelegd niet dat het om een minderjarig stiefkind ging maar om een (feitelijk) minderjarig stiefkind. Dat heeft het hof ook bewezenverklaard. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat het hof de term "stiefkind" niet heeft gebezigd in de bovenbedoelde traditionele betekenis van dat woord. Kennelijk heeft het hof deze uitdrukking verstaan in de zin van: het kind van degene met wie verzoeker samenleefde als waren zij gehuwd18.en dat - mede- deswege aan zijn zorg was toevertrouwd. Dat kan ook verklaren waarom het hof (het primair telastegelegde bewezen achtend) niet is toegekomen aan de subsidiair telastegelegde ontucht met een aan verzoekers zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige. Gelet op het hiervoren betoogde acht ik de kwalificatie die het hof aan het feit heeft gegeven, juist.

17. Mocht Uw Raad evenwel hechten aan een beperkter betekenis van het begrip "stiefkind" in art. 249 Sr, in die zin dat daaronder slechts een ten huwelijk aangebracht voorkind kan worden verstaan, dan ligt herformulering van de kwalificatie overeenkomstig 's hofs in de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen uitgedrukte bedoeling in de rede. De kwalificatie zou dan dienen te luiden: "ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd"; vgl. HR NJ 1987, 414, NJ 1988, 860 en NJ 1993, 8.

18. Die wijziging van de kwalificatie hoeft niet op bezwaar te stuiten nu het strafmaximum hetzelfde blijft. Het hof heeft trouwens bij de strafoplegging geen rekening gehouden met het onderhavige feit, zulks op grond van het bepaalde in art. 55 lid 1 Sr. Dat doet wel de (retorische) vraag rijzen of de telastelegging van dit feit naast al het andere dat verzoeker is aangewreven, geboden was.

19. In het vorenstaande ligt besloten dat en waarom de verschillende klachten van het middel falen.

20. In het tweede middel wordt de verklaring van de broer van het slachtoffer:

"Wanneer zij hem op de mond kuste en zich omdraaide was het net of er een rilling door haar heen ging, of ze gruwelde"

aangemerkt als niet berustend op eigen waarneming of ondervinding.

21. Het middel kan niet slagen aangezien het gruwelen of afschuw hebben van iets of iemand zich kan openbaren door voor waarneming vatbare kentekenen (de zgn. lichaamstaal), zoals dat bijv. ook het geval is bij bangheid (HR DD 73.050) en opwinding (HR NJ 1973,184). Zie voorts het losbladig Commentaar Strafvordering, aant. 14 op art. 342.

22. Het derde middel legt de vinger op een tegenstrijdigheid in de verklaringen van het slachtoffer met betrekking tot het tijdstip waarop verzoeker is begonnen te dreigen met de gevolgen die het slachtoffer en haar broer zouden ondervinden indien hij de bijstandsfraude van hun moeder bij de politie zou aangeven.

23. Het hof heeft bedoelde uitlatingen klaarblijkelijk gebezigd voor de bewezenverklaring van de feiten 2 en 4. Die feiten hebben zich voorgedaan in de periode van 1 december 1991 tot 23 oktober 1994. Derhalve is het niet relevant of verzoeker meteen bij het eerste sexuele contact in 1974 heeft gedreigd met aangifte of dat hij aanvankelijk heeft gedreigd de moeder en het broertje te doden en pas bij de latere veelvuldige sexuele contacten, doch ruim voor 1 december 1991, over de eventuele aangifte bij de politie is begonnen en de consequenties daarvan voor het slachtoffer en haar broertje.

24. Maar ook indien anders geoordeeld zou moeten worden, kan het middel niet slagen. In het licht van de overige bewijsmiddelen is bedoelde tegenstrijdigheid van zo ondergeschikte aard dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaring niet naar behoren is gemotiveerd; vgl. HR NJ 1944, 2 en DD 87.310. Aangenomen mag worden dat de raadsman bekend is met de gulden cassatieregel dat de beoordeling van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen aan de feitenrechter is voorbehouden. Daarom neem ik aan dat het middel niet ertoe strekt de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer aan te vechten.

25. De middelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. Mijns inziens stellen het tweede en het derde middel geen rechtsvragen aan de orde die in het belang van de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid beantwoord zouden moeten worden. Ik geef Uw Raad daarom in overweging deze middelen af te doen met de in art. 101a RO bedoelde motivering. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt primair tot verwerping van het cassatieberoep en subsidiair tot verbetering van de kwalificatie van het onder 5 bewezenverklaarde, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,