7.6.4 Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen

In het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen1, dat op 8 juni 2016 is ingediend bij de Tweede Kamer, is voorgesteld artikel 2:138/2:248 BW te verplaatsen naar een nieuw artikel 2:9c BW. Als gevolg van de beoogde verplaatsing van de inhoud van artikel 2:138/2:248 BW naar artikel 2:9c (nieuw) BW, zou de aansprakelijkheid van bestuurders2 in geval van faillissement voortaan gelden voor alle rechtspersonen, dus ook voor bestuurders van een niet-commerciële stichting en een niet-commerciële of informele vereniging. Voor onbezoldigde bestuurders van deze laatste entiteiten werd de tekst van artikel 2:9c lid 2 (nieuw) BW aangevuld met een uitzondering op de toepasselijkheid van de bewijsvermoedens van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW. Naar aanleiding van kritiek op het beoogde artikel 2:9c BW3 heeft de minister voor Rechtsbescherming bij nota van wijziging het voorstel van wet zodanig gewijzigd dat het beoogde artikel 2:9c BW komt te vervallen en artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW blijft bestaan.4

In de Memorie van Toelichting is geen woord gewijd aan de vraag of het nog nodig en/of gewenst is om het schenden van de administratieplicht aan te merken als vaststaand kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.5 Ook in de tot op heden verschenen Kamerstukken met betrekking tot het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen is dit geen onderwerp van discussie. De tot op heden gevoerde discussie over artikel 2:9c BW is of artikel 2:138 lid 2 BW wel of niet van toepassing moet zijn op al dan niet bezoldigde bestuurders van niet-commerciële stichtingen en niet-commerciële of informele verenigingen.

Hieruit leid ik af dat de minister voor Rechtsbescherming van mening is dat de administratieplicht nog steeds geldt als een fundamentele bestuursverplichting, waarvan schending – behoudens onbelangrijk verzuim – moet blijven leiden tot de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarvan wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.6 Het verdere wetgevingsproces van het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen zal moeten worden afgewacht om te kunnen vaststellen of de wetgever ruim dertig jaar na de inwerkingtreding van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW nog steeds van oordeel is dat de administratieplicht een zodanig elementaire verplichting is voor het bestuur dat niet-naleving ervan de consequenties rechtvaardigt zoals die thans vastliggen in artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW.7