4.3.4 De benoeming van bestuurders

Naast het doel en het bestemmingsoverschot die beide hiervoor aan de orde zijn geweest, zal de erflater veel belangstelling hebben voor de benoeming van bestuurders van ‘zijn’ bij dode opgerichte stichting. Het zijn de bestuurders die grote invloed uitoefenen op het feitelijk functioneren van de aan de wil van de erflater ontsproten stichting.

Bestuurders heeft de bij dode opgerichte stichting vanzelfsprekend pas nodig op het tijdstip dat de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting onherroepelijk is geworden door het overlijden van de erflater. Op dat tijdstip behoeven de bestuurders ook pas aan te treden. Niet vereist is, dat de bestuurders direct bij het overlijden van de erflater bekend zijn. Ook zonder bestuurders is de bij dode opgerichte stichting een echte rechtspersoon,1 zij het dat de stichting niet kan functioneren; er is niemand die besluiten kan nemen of de stichting kan vertegenwoordigen.2 Voor een goed begrip van de problematiek van de benoeming van bestuurders schets ik kort het wettelijk systeem van benoeming (en ontslag) van bestuurders van een stichting. De wet schrijft voor dat de statuten voorzien in de benoeming en ontslag van bestuurders (artikel 2:286 lid 4 letter c BW). Aan de benoeming van bestuurders dient een besluit ten grondslag te liggen,3 men kan niet van rechtswege bestuurder worden.4 Hierdoor is het niet mogelijk het zijn van bestuurder te koppelen aan een hoedanigheid.5

De wet schrijft niet voor door wie de benoeming moet plaatsvinden. Hierdoor zijn de mogelijkheden nagenoeg onbeperkt.6 Anders ligt het voor de eerste bestuurders van een stichting, zij hoeven niet te worden benoemd volgens de regels uit de statuten maar kunnen door de oprichter worden aangewezen in de oprichtingsakte.7 Het is aan de oprichter wie hij aanwijst tot eerste bestuurder van een stichting. Dit geldt zowel voor de ‘gewone’ stichting, als voor de bij dode opgerichte stichting. In de praktijk wordt vaak gebruikgemaakt van de mogelijkheid tot aanwijzing van de eerste bestuurders. Als de oprichter de eerste bestuurders niet heeft aangewezen, geldt de statutaire wijze van benoeming en ontslag.8 Bij de bij dode opgerichte stichting is het niet anders. Ik zie geen bezwaar in een algemene, abstracte aanwijzing. Zo acht ik het mogelijk als bestuurder aan te wijzen ‘de accountant van mijn holdingvennootschap ten tijde van mijn overlijden’.

Om de flexibiliteit voor de benoeming van de eerste bestuurders door de erflater/oprichter nog groter te maken, zie ik geen bezwaar in het opnemen in de statuten van de bepaling dat de eerste bestuurders kunnen worden benoemd bij afzonderlijk door de erflater op te maken akte. Door het overlijden van de erflater wordt de stichting opgericht en wordt ook de benoeming van de eerste bestuurders van kracht. Door de samenval van rechtsmomenten, gebeurt dit allemaal op het tijdstip van overlijden van de erflater/oprichter. Artikel 2:285 lid 2 BW biedt hiervoor de ruimte. Deze bepaling biedt de mogelijkheid in de statuten een of meer personen de bevoegdheid te geven om in de vervulling van lege plaatsen in organen van de stichting te voorzien, dus ook in het bestuur. Die persoon kan ook de erflater/oprichter zijn. De erflater dient dan als orgaan van de stichting te worden gezien. Een dergelijke benoeming is geen uiterste wilsbeschikking. De erflater verricht een rechtshandeling in een hoedanigheid voortvloeiende uit de statuten van een stichting, niet voor zichzelf. Dat laatste is nodig om te kunnen spreken van een uiterste wilsbeschikking (zie ook 3.2.1.1).9

Hoewel elke wijze van benoeming van opvolgende bestuurders is toegestaan, ligt het voor de hand dat de statuten bepalen dat het bestuur in vacatures zal voorzien (coöptatie). Zo worden de nieuwe bestuurders benoemd door personen in wie de erflater van meet af aan vertrouwen heeft gesteld. Het voordeel van coöptatie is, dat dit de grootste garantie oplevert dat de bestuurders constructief kunnen samenwerken. Het voor de hand liggende nadeel is, dat de bestuurders wellicht uit dezelfde hoek komen en de ‘checks and balances’ misschien niet zó uitgebalanceerd zijn als is gewenst.

Voor het geval het bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en in de statuten niet in de vervulling van bestuursfuncties wordt voorzien, kan de rechter op verzoek van iedere belanghebbende of het openbaar ministerie de vacatures in het bestuur opvullen (artikel 2:299 BW).10