Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.10:8.3.10 De DA-beschikking van de Hoge Raad

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.10

8.3.10 De DA-beschikking van de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het zal geen verrassing zijn: de Hoge Raad vernietigde de beschikking van de Ondernemingskamer.1

De Hoge Raad beslecht een aantal discussiepunten.

De gevolgen van de faillietverklaring en de met het faillissement na te streven doeleinden zijn niet zodanig dat de toepasselijkheid van de WOR zich in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet. Voor zover het faillissementsrecht dat meebrengt, oefent de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uit en is hij als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. Dit sluit niet uit, aldus de Hoge Raad, dat hij tevens aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van die wet. Uitgangspunt is dat de curator in deze hoedanigheden gehouden is de WOR-verplichtingen na te komen, behoudens een aantal uitzonderingen, die ik hierna bespreek. Waar de Ondernemingskamer dus uitging van de hoofdregel 'geen medezeggenschap in faillissement', met de mogelijkheid van een uitzondering op die hoofdregel, redeneert de Hoge Raad andersom: in principe wel toepasselijkheid van de WOR tijdens faillissement, maar daarop zijn uitzonderingen denkbaar.

Wat zijn dan die uitzonderingen? Hij overweegt allereerst in rechtsoverweging 3.3.4 daaromtrent het volgende:

"Het adviesrecht van art. 25 WOR ziet in beginsel niet op (besluiten tot) verkoop van goederen op de voet van art. 176 Fw en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw, ook niet als dit tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt. De door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.(...)"

De verwijzing naar artikel 176 Fw is interessant, omdat de Hoge Raad hiermee in feite een fikse beperking aanbrengt op het aantal situaties, waarin liquidatie van het vermogen van de onderneming plaatsvindt. Artikel 176 Fw heeft immers slechts betrekking op de minder en minder voorkomende klassieke executoriale fase van vereffening van de boedel (geregeld in afdeling 7 van de Faillissementswet, genaamd: "Van de vereffening des boedels"). Deze vindt plaats na een verificatievergadering, terwijl het daar in veel gevallen, juist ook die waarin wordt doorgestart, niet van komt. Ik maak er uit op dat de veel vaker voorkomende situatie, waarin de verkoop plaatsvindt op de minder formele, vereenvoudigde voet van artikel 101 Fw in beginsel naar het oordeel van de Hoge Raad niet op liquidatie is gericht en daarom wel onder de adviesplichtige besluiten van de WOR kan vallen.

Dat de opzegging van arbeidsovereenkomsten door de Hoge Raad buiten het bereik van de medezeggenschap wordt gehouden is overigens consequent te noemen. In het Van Gelder Papier-arrest uit 1990 werd immers al, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 40 Fw, als volgt overwogen:

"(...) dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens het vierde lid door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren, welke afweging bij de Wetten van 17 dec. 1953, Stb. 619, en van 30 mei 1968, Stb. 270, telkens opnieuw onder ogen is gezien (HR 5 dec. 1975, NJ 1976, 269). Na de in deze zaak aan de orde gestelde feiten is dat opnieuw gebeurd bij de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573."2

Het lijkt er op dat de Hoge Raad nog altijd artikel 40 Fw uitdrukkelijk in de sleutel van een zo snel mogelijke afwikkeling van de boedel en de beperking van de boedelschulden blijft plaatsen.

In dergelijke gevallen (verkoop in de zin van artikel 176 Fw en opzegging arbeidsovereenkomsten) is dus artikel 25 WOR niet van toepassing. Dat geldt dus echter niet, zo verduidelijkt, de Hoge Raad, indien:

"(...) de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 WOR (bijvoorbeeld onderdeel a of c)."

Deze 'verduidelijking' roept wel de vraag op waar de grens ligt: hoe om te gaan met het (betrekkelijk zeldzame) geval van een verkoop als bedoeld in artikel 176 Fw, die heel wel aangemerkt kan worden als een activatransactie waarbij "vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen"? Omdat de Hoge Raad overweging 3.3.4 met de verwijzing naar onder andere artikel 176 Fw de term "in beginsel" hanteert, zit de rek – ten faveure van ondernemingsraden – in het toch ook toekennen van een adviesrecht, zelfs als het om een verkoop via artikel 176 Fw gaat, mits dan sprake is van vooruitzicht op behoud van arbeidsplaatsen. De vraag blijft wel hoe zich dit verhoudt tot Europese regelgeving die in geval van collectief ontslag ook na faillissement verplichtingen op de ondernemer en daarmee op de curator blijft leggen, zolang de onderneming haar rechtspersoonlijkheid nog niet heeft verloren, hetgeen in de regel pas in het ultieme stadium van het faillissement gebeurt.3 Bouwens attendeert op de hiermee samenhangende vraag of nog wel sprake is van een onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 onder c WOR: als de curator een bedrijf aantreft waarvan de werkzaamheden al voor de faillietverklaring blijvend zijn gestaakt, dan kan de entiteit naar zijn mening niet meer als zodanig worden aangemerkt en rust op de curator in zo'n geval dus ook niet de verplichting als ondernemer/bestuurder de voorschriften uit de WOR na te leven.4

De tweede uitzondering die de Hoge Raad geeft voor de hoofdregel dat de WOR tijdens faillissement blijft gelden betreft de procedurevoorschriften uit die wet. Daarmee wordt een tweede belangrijke discussiepunt door de Hoge Raad geadresseerd: hoe om te gaan met bijvoorbeeld de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR, die voor de Ondernemingskamer aanleiding vormde te oordelen dat deze termijn 'niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement' en direct daarop aansluitend te concluderen dat het adviesrecht "in beginsel onverenigbaar (is) met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator." De Hoge Raad signaleert hier inderdaad een probleem, maar komt met een subtielere gevolgtrekking:

"3.3.5. Voorts verdient opmerking dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, zodat zij dan niet of niet onverkort kunnen worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten die art. 25 lid 2-6 WOR stelt in verband met de advisering door de ondernemingsraad als de omstandigheden van het geval dit vergen. De ondernemingsraad en de curator dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd."

De Hoge Raad kiest er hier voor, zoals bij de bespreking van de beschikking van de Ondernemingskamer al geopperd werd, de curator op grond van de redelijkheid en billijkheid de mogelijkheid te geven af te wijken van de formele eisen die de WOR hem oplegt. De grondslag wordt daarmee gevonden in artikel 2:8 BW en dit is, aldus ook Witteveen en Zaal, voor het eerst dat de Hoge Raad zich hierover uitspreekt.5 Genoemde auteurs wijzen nog op de exacte formulering door de Hoge Raad van de artikelleden (er staat: artikel 25 lid 2-6 WOR), waaruit volgens hen zou kunnen worden geconcludeerd dat de Hoge Raad het oog heeft op de leden 2 tot 6 en dus lid 6 daarbuiten valt, maar dit lijkt mij evident niet de bedoeling van ons hoogste rechtscollege te zijn geweest, gezien de eerdere overwegingen van de Ondernemingskamer terzake, de conclusie van de A-G en de strekking van de overweging zelf. Uit de formulering van de Hoge Raad leid ik ook af dat de afwijkingsmogelijkheid op grond van de redelijkheid en billijkheid in principe ook voor andere artikelen uit de WOR geldt. Hij spreekt immers in de eerste volzin van de rechtsoverweging (3.3.5) in zijn algemeenheid van 'de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR' en werkt dat dan met een voorbeeld uit in de volgende volzin, waarbij het op zich logisch is dat dan artikel 25 WOR wordt genoemd. Witteveen en Zaal werken dat uit aan de hand van een aantal andere voorschriften uit de WOR, die onder druk van de redelijkheid en billijkheid tijdens een faillissement een vanuit het perspectief van de curator soepeler toepassing moeten dulden. Zij noemen onder meer ook de termijn voor het houden van een overlegvergadering, het informatierecht van artikel 31 WOR, het inhuren van deskundigen, waarbij van de Ondernemingsraad onder omstandigheden een terughoudende opstelling mag worden verwacht. Geconcludeerd kan worden dat de Hoge Raad – min de woorden van Witteveen en Zaal – de scherpe randjes van het adviesrecht tijdens faillissement afhaalt, maar het blijft behelpen.

Ten eerste is de onzekerheid voor betrokkenen hiermee niet weggenomen, al lijkt de verwachting gerechtvaardigd dat een curator nu sneller het overleg met de Ondernemingsraad zal aangaan en dat laatstgenoemde zich in werkelijk acute situaties meegaand(er) zal opstellen. Ik blijf niettemin voorstander van het aanpassen van de termijnen, waarbij ook dan nog een rol voor de redelijkheid en billijkheid, omdat zelfs verkorte termijnen nog in extreme situaties onwerkbaar zullen blijken te zijn.

Ten tweede lijkt de beroepsmogelijkheid van artikel 26 WOR toch moeilijk uitgesloten te kunnen worden met een beroep op de redelijkheid en billijkheid; hiervoor lijkt een wetswijziging aangewezen. De stelling dat een Ondernemingsraad in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door naar de Ondernemingskamer te stappen, acht ik niet goed verdedigbaar, al was het maar omdat de Ondernemingskamer zelf in staat zal zijn zich een oordeel te vormen omtrent de voorgelegde rechtsvraag en als hij daartoe aanleiding ziet bijvoorbeeld kan besluiten het beroep af te wijzen of geen voorzieningen als bedoeld in artikel 25 lid 5 WOR te treffen. Anders dan Witteveen en Zaal voel ik er ook niet voor het beroepsrecht af te schaffen in faillissementssituaties. Niet alleen gaat van de beroepsmogelijkheid mogelijk een prohibitief effect richting de curator uit, maar ook acht ik het een essentieel onderdeel van de medezeggenschap, ook tijdens faillissement, dat een met waarborgen omklede procedure openstaat.

Ten slotte waag ik het ook op een 'gevaar' uit andere hoek te wijzen bij het aannemen dat de Hoge Raad met zijn beschikking op onderdelen duidelijkheid voor de praktijk heeft geschapen. Ik doel daarbij op de Europese regelgeving, die in dit debat wat uit het oog lijkt te zijn verloren (overigens niet door de A-G) en meer in het bijzonder op de richtlijnen 2001/23/EG en 2002/14/EG. De eerste richtlijn schrijft in artikel 7 lid 1 voor dat vergaande informatie- en raadplegingsverplichtingen op (in dat geval) verkrijger en vervreemder liggen, bijvoorbeeld om "tijdig vóór totstandkoming van de overgang" bepaalde informatie te verstrekken en ook (aldus artikel 7 lid 3) dat deze informatie "ruim voordat de (...) wijziging daadwerkelijk optreedt" moet worden verstrekt. Verdraagt zich dit wel in alle opzichten met het DA-oordeel van de Hoge Raad? Dit kan botsen, zowel met het oordeel van de Hoge Raad dat in sommige gevallen geen raadplegingsverplichting op de betrokken ondernemer rust, alsook met de soepelheid die van de Hoge Raad ten aanzien van daarbij in acht te nemen termijnen zou mogen worden gehanteerd. Hetzelfde geldt voor de verplichting uit de tweede genoemde richtlijn, die in iets ruimer verband (en niet zozeer uitsluitend met het oog op een overgang van onderneming) aan een werkgever opdraagt voor adequate en tijdige informatievoorziening en consultatie van werknemers(-organen) te zorgen. Kan, met andere woorden, eigenlijk wel volgehouden worden, deze richtlijnen indachtig, dat de door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen in de gevallen waar de Hoge Raad het oog op had (met name de liquidatieverkoop van activa in het kader van artikel 176 Fw) moeten "wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling"? In artikel 4 lid 4 van de richtlijn uit 2002 wordt overigens qua timing van de consultatie wel enige ruimte voor een praktische en op de situatie van het geval toegespitste benadering geboden, nu de raadpleging moet geschieden "op een tijdstip, met middelen en een inhoud die passend zijn". Het is niet mijn bedoeling nodeloze complicaties op te werpen; wel om te signaleren dat ook hier de invloed van Europese regelgeving niet onderschat mag worden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.