II.3.2 Toegang: denken over verruiming van de bevoegdheid van de bestuursrechter

Procedures van bezwaar en beroep bij de bestuursrechter zijn alleen bedoeld voor geschillen over besluiten, zo blijkt uit de artikelen 7:1 en 8:1 Awb. Vanaf de invoering van de Awb in 1994 is sprake van een voortdurende discussie over de vraag of de bevoegdheid van de bestuursrechter moet worden verruimd. Illustratief voor de intensiteit van de discussie is dat de VAR, de vereniging voor bestuursrecht, over het onderwerp de afgelopen 25 jaar al drie keer preadviezen heeft laten schrijven, in 1999, 2013 en 2017.1 Maar ook buiten die preadviezen heeft het onderwerp geleid tot tal van publicaties.2

De discussie over de reikwijdte van de bevoegdheid van de bestuursrechter, en daarmee over de toegang tot de procedures van bezwaar en beroep, ziet op twee van elkaar te onderscheiden vragen. De eerste vraag betreft de beperking van de bevoegdheid van de bestuursrechter tot bepaalde categorieën besluiten. Zoals we in hoofdstuk 2 zagen, is de bestuursrechter niet bevoegd te oordelen over geschillen over algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Zou die beperking niet moeten worden opgeheven? De tweede vraag betreft handelingen die geen besluit zijn, maar wel door bestuursorganen worden verricht in het kader van de uitoefening van hun publiekrechtelijke taken en/of bevoegdheden. Zou de bevoegdheid van de bestuursrechter niet moeten worden uitgebreid tot (een deel van) die handelingen?

Discussies over die beide vragen hangen niet zodanig samen, dat een bevestigend antwoord op de ene vraag een bevestigd antwoord op de andere vraag impliceert. Het is denkbaar dat de bestuursrechter bevoegd wordt gemaakt over alle soorten besluiten te oordelen, maar niet om over ander handelen dan besluiten te oordelen. Maar ook het omgekeerde is denkbaar: de bevoegdheid van de bestuursrechter blijft beperkt tot bepaalde categorieën besluiten, maar wordt wel uitgebreid tot ander handelen van bestuursorganen.

Een argument voor uitbreiding van de bevoegdheid van de bestuursrechter tot alle categorieën besluiten is dat het ongerijmd is dat over een besluit waarin toepassing wordt gegeven aan een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel wel bij de bestuursrechter kan worden geprocedeerd, maar tegen het algemeen verbindend voorschrift of de beleidsregel zelf niet.3 Een ander argument is dat er steeds meer bestuurswetgeving tot stand komt zonder dat voorafgaand daaraan een openbaar debat is gevoerd of door een extern orgaan is geadviseerd. Het ontbreken van de mogelijkheid van beroep bij de bestuursrechter doet afbreuk aan het externe toezicht op deze regels.4

Ter onderbouwing van het standpunt dat de bestuursrechter bevoegd zou moeten worden gemaakt te oordelen over andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten worden zowel principiële als pragmatische argumenten aangevoerd. Een principieel argument is dat als een geschil ontstaat in een rechtsbetrekking die als bestuursrechtelijk is aan te merken – of het geschil nu een besluit betreft of ander handelen van een bestuursorgaan – de bestuursrechter daarover als meest aangewezen rechter zou moeten kunnen oordelen.5 Een pragmatisch argument is dat het onhandig is dat over handelingen die met een besluit samenhangen maar die geen besluit zijn (feitelijke handelingen ter voorbereiding en ter uitvoering van besluiten) niet bij de bestuursrechter kan worden geprocedeerd. Extra onhandig is het als een geschil deels een besluit betreft, deels handelen dat geen besluit is. Polak noemt als voorbeeld een ondernemer die van een wethouder heeft gehoord dat hem zeker een vergunning zal worden verleend voor de verbouw van een pand ten behoeve van zijn onderneming. Maakt de ondernemer kosten ter voorbereiding van de verbouw, maar krijgt hij ondanks de toezegging geen vergunning, dan heeft hij er belang bij dat de rechter zowel over de toezegging als de afwijzing van zijn aanvraag oordeelt dat die onrechtmatig is. Hij moet daarvoor echter bij twee verschillende rechters zijn.6

De preadviezen van de VAR van 2013 bieden een mooi aanknopingspunt om de stand van de discussie over de bevoegdheid van de bestuursrechter op te nemen.7 De preadviseurs zijn het er over eens dat de bestuursrechter bevoegd zou moeten worden gemaakt te oordelen over feitelijke handelingen ter voorbereiding en uitvoering van besluiten. Zo zou de bestuursrechter het bestuur de opdracht moeten kunnen geven een feitelijke handeling ter uitvoering van een besluit te verrichten, zou hij kwesties rond de bekendmaking van besluiten moeten kunnen berechten, hij zou moeten kunnen oordelen over de aanwezigheid van een vergunningplicht, over een door het bestuur gesuggereerde overtreding en over aangekondigde naming and shaming.8 De Graaf laat in zijn preadvies zien hoe de uitbreiding van de bevoegdheid van de bestuursrechter als wetsbepaling zou kunnen worden geformuleerd: ‘De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te verplichten een handeling te verrichten of na te laten die rechtstreeks verband houdt met een besluit waartegen beroep kan worden ingesteld.’9

De preadviseurs verschillen van mening over de vraag of de uitbreiding van de bevoegdheid van de bestuursrechter zou moeten worden gebaseerd op het concept van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. De opvatting van de preadviseurs Huisman en Van Ommeren dat dat concept de toegang tot de bestuursrechter zou moeten bepalen, wordt door de andere twee preadviseurs niet gedeeld.10 In een beschouwing over de vier preadviezen merkt Verheij op dat het voorstel van Huisman en Van Ommeren sense of urgency mist.11 Ook als er een dogmatisch overtuigend verhaal is te houden dat de rechtsmacht van de bestuursrechter beter kan worden gebaseerd op de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking dan op het besluit, wil dat nog niet zeggen dat daarmee ook de maatschappelijke noodzaak is aangetoond om dat te doen. Als er al reden is de bevoegdheid van de bestuursrechter uit te breiden, dan zou begonnen kunnen worden bij feitelijke handelingen ter voorbereiding en uitvoering van besluiten, aldus Verheij.

De stemming over de stellingen van de preadviseurs op de jaarvergadering van de VAR (waar het publiek in hoofdzaak bestaat uit advocaten, rechters en wetenschappers) liet zien dat een ruime meerderheid van de aanwezigen er voorstander van was de bevoegdheid van de bestuursrechter uit te breiden tot handelingen ter voorbereiding en uitvoering van besluiten. Helaas brachten Huisman en Van Ommeren hun stelling over de bestuurlijke rechtsbetrekking als grondslag voor de bevoegdheid van de bestuursrechter niet in stemming, zodat niet bekend is hoe daarover werd gedacht. Op de vraag hoe het op dit moment, vier jaar na het uitbrengen van de VAR-preadviezen, is gesteld met de sense of urgency om de toegang tot bestuursrechter te verruimen, gaan we in het volgende hoofdstuk in.