9.8.7.3.3 Achterstelling

Het eerste vraagstuk is of een achterstelling die is overeengekomen ten aanzien van de overige schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon tevens is overeengekomen ten aanzien van de schuldeisers van de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring heeft gedeponeerd.1 Opmerkelijk is dat de Hoge Raad nergens nadrukkelijk aangeeft dat sprake is van twee afzonderlijke vorderingsrechten. Als voorbeeld wijs ik op de volgende passage:2

Voorts blijkt dat het antwoord op de vraag of de achterstelling doorwerkt op het niveau van de consoliderende rechtspersoon met name wordt bepaald door de inhoud van de achterstellingsovereenkomst. Uiteraard zal de 403-verklaring zekerheidshalve moeten worden gecheckt om te kijken welke aansprakelijkheid een consoliderende rechtspersoon heeft aanvaard. Maar een standaard-403-verklaring vermeldt niets over achterstelling. Uit een standaard-403-verklaring – die op de juiste manier wordt uitgelegd – volgt niet dat de aanspraak op de consoliderende rechtspersoon is achtergesteld.3

De Hoge Raad koppelt de achterstelling niet aan het bestaan van twee (zelfstandige) vorderingsrechten, hetgeen zou wijzen op een kwalificatie van de 403-vorde-ring als een hoofdelijke vordering die alle wezenskenmerken van een (zelfstandig) hoofdelijk vorderingsrecht draagt. Het feit dat de Hoge Raad concludeert dat een achterstelling niet doorwerkt op het niveau van de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring heeft gedeponeerd, zegt niets over de kwalificatie van een 403-vordering als hoofdelijke vordering dan wel als borgtocht. Wanneer sprake zou zijn van borgtocht, zou een achterstelling ook niet doorwerken op het niveau van de borg wanneer slechts is overeengekomen dat de vordering van de schuldeiser alleen is achtergesteld ten aanzien van vorderingen van andere schuldeisers van de hoofdschuldenaar en niet is overeengekomen dat de vordering is achtergesteld ten aanzien van vorderingen van andere schuldeisers van de borg.4