7.5.1 Opdracht

De certificeringsovereenkomst zou allereerst gekwalificeerd kunnen worden als een overeenkomst van opdracht. Bij een overeenkomst van opdracht verbindt de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever om, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.1 Een overeenkomst van opdracht is in beginsel te allen tijde opzegbaar door de opdrachtgever.2 In bepaalde gevallen, te weten indien de opdrachtgever een persoon is die de opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep op bedrijf, is deze bevoegdheid tot opzegging van dwingend recht.3 Aangezien iemand die zijn vermogen certificeert in principe niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf zal handelen, betekent het kwalificeren van certificering als een overeenkomst van opdracht dat de certificaathouder zijn overeenkomst met de STAK te allen tijde kan opzeggen. De mogelijkheid om niet- of beperkt royeerbare certificaten uit te geven zou dan beperkt worden of zelfs uitgesloten zijn.4 Voor de zekerheid van het langdurig kunnen voortbestaan van een certificering is derhalve nodig dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht.

Over de kwalificatie van certificering in dit verband zijn de meningen in de literatuur verdeeld. Vegter komt bijvoorbeeld tot de (voorzichtige) conclusie dat de bepalingen van de overeenkomst van opdracht inderdaad ook gelden voor certificering. Vegter is van mening dat de omschrijving van de overeenkomst van opdracht zeer ruim is. De wetgever heeft hierbij gedacht aan overeenkomsten waarbij wordt afgesproken dat de opdrachtnemer “het belang van de opdrachtgever behartigt”. Zijns inziens is derhalve voldaan aan de juridische omschrijving van het begrip opdracht, indien een eigenaar vermogen overdraagt ten titel van beheer. Dit lijkt hem ook het geval bij opvolging door een verkrijging in de rechtspositie van de vorige certificaathouder krachtens schenking of erfrecht.5

Eisma is daarentegen van mening dat de overeenkomst tussen de certificaathouders en het administratiekantoor een overeenkomst van eigen aard is; deze is niet te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Hij baseert dit op de omstandigheid dat, ook al verbindt het administratiekantoor zich tot het verrichten van werkzaamheden zoals omschreven in (thans) artikel 7:400 lid 1 BW), de omvang en aard van de verplichtingen en bevoegdheden van het administratiekantoor van zodanig ruimere strekking zijn, dat het “verrichten van werkzaamheden” hier slechts een onderdeel van vormt. Voorts merkt Eisma op dat de wetgever, blijkens de parlementaire toelichting, bij de bepalingen inzake opdracht (en lastgeving) ook niet gedacht heeft aan certificering.6

Voorts acht Schols de mening van Vegter, dat certificering een overeenkomst van opdracht is, verdedigbaar, maar voelt zelf meer voor de visie dat de omvang en aard van de verplichtingen en bevoegdheden van het administratiekantoor zodanig ruim zijn, dat het verrichten van werkzaamheden hier slechts een onderdeel van vormt.7

Mijns inziens is geen sprake van een overeenkomst van opdracht. Toegegeven zij dat zowel de omschrijving in artikel 7:400 lid 1 BW zelf, “verrichten van werkzaamheden”, als de in de parlementaire toelichting gegeven voorbeelden een ruim toepassingsbereik suggereren:

De overeenkomst van opdracht heeft derhalve betrekking op vormen van dienstverlening, die zeer uiteenlopend van aard kunnen zijn. Samenloop met bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst of de aannemingsovereenkomst wordt voorkomen door de negatieve onderdelen van de definitie opgenomen in artikel 7:400 lid 1 BW. Vraag is dan of de positie van een STAK bij een certificeringsovereenkomst gezien moet worden als een vorm van dienstverlening, als het verrichten van werkzaamheden, die binnen het bereik van deze bepaling valt.

Interessant is in dit verband het onderscheid gemaakt door Tjong Tjin Tai in vier typen dienstverlening binnen de overeenkomst van opdracht.10 Hij verdeelt de opdracht in twee hoofdtypen, de op een persoon gerichte dienstverlening en de kant-en-klare dienst (pakketdienst) en vervolgens in vier subtypen:

In het geval van certificering is de essentie van de overeenkomst mijns inziens dat de STAK optreedt als eigenaar ten titel van beheer en dat zij als zodanig haar eigenaarsbevoegdheden uitoefent ten behoeve van (in principe) de certificaathouder. Dit impliceert het verrichten van werkzaamheden dan wel rechtshandelingen in de uitvoering van deze functie. Dat betekent echter niet dat sprake is van dienstverlening op de wijze als waarop de parlementaire geschiedenis invulling geeft aan de overeenkomst van opdracht, zeker niet als men probeert om certificering in te passen in de indeling van Tjong Tjin Tai. Gezien de hoge mate van flexibiliteit, de vrijheid die het bestuur van de STAK doorgaans zal hebben en de mate waarin certificering is toegespitst op de specifieke situatie van de betrokkenen, zou certificering dan hoogstens in de categorie “beroep” kunnen vallen. Gezien de invulling die Tjong Tjin Tai aan deze categorie geeft, namelijk die van de vrije beroepsbeoefenaar, past certificering als geheel hier echter ook niet onder.

De certificeringsovereenkomst kan, mede afhankelijk van de aard van het gecertificeerde vermogen en de noodzakelijke beheershandelingen die dit met zich brengt, leiden tot werkzaamheden die op zichzelf beschouwd binnen het begrip “opdracht” vallen. Om daarmee de gehele overeenkomst als overeenkomst van opdracht te beschouwen, miskent naar mijn mening echter de essentie van de rechtsverhouding die voortvloeit uit certificering, alsmede dat deze veel meer inhoudt dan de separate handelingen die als opdracht gezien zouden kunnen worden. Ik onderschrijf dan ook de visie van Eisma, dat de aard en omvang van de bevoegdheden en verplichtingen van de STAK zodanig ruim zijn, dat eventuele verrichte werkzaamheden hier slechts een (ondergeschikt) onderdeel van uitmaken. Derhalve is mijns inziens bij certificering geen sprake van een overeenkomst van opdracht.