8.3.1 De beperkingen die voortvloeiden uit publiciteit en specialiteit

Machtsverschaffing was een constitutief vereiste voor de totstandkoming van een vuistpandrecht. Dit vereiste stuitte in de praktijk om verschillende redenen op weerstand. Na de machtsverschaffing van artikel 1198 OBW kon de schuldenaar de zaak niet meer gebruiken in de uitoefening van zijn bedrijf. Daarnaast kreeg de schuldeiser tegelijk met de macht over de zaak ook de zorg voor de verpande zaak en daarmee ook het risico voor het tenietgaan van de zaak. Zo moest hij de zaak bijvoorbeeld stallen of kosten maken tot behoud van de zaak. Verder verzette het vereiste van machtsverschaffing zich tegen de vestiging van een pandrecht op toekomstige zaken bij voorbaat. Artikel 1198 lid 2 OBW bepaalde dat macht niet naar analogie van de levering constituto possessorio (bij voorbaat) kon worden verschaft. Telkens als de schuldenaar een roerende zaak had verkregen, moest hij de feitelijke heerschappij aan de schuldeiser verschaffen om een vuistpandrecht te vestigen.

De praktijk had behoefte aan een zekerheidsrecht op roerende zaken dat een schuldenaar kon vestigen zonder de macht te verschaffen en dat ook op toekomstige zaken bij voorbaat kwam te rusten, met andere woorden een generaal zekerheidsrecht.1 Scholten schreef: ‘De caféhouder heeft behoefte aan crediet, de bierbrouwer-bierleverancier geeft hem dat gaarne, maar hij wil althans eenige zekerheid, de caféhouder kan niet anders aanbieden dan zijn inventaris, die hij onder zich moet houden.’2 De leden van de Nederlandse Juristen-Vereniging dachten al vanaf 1873 na over hoe de wetgever het OBW kon aanpassen om tegemoet te komen aan de kredietbehoeften van die tijd.3 De hieruit voortgekomen preadviezen hebben echter niet tot een wijziging van het OBW geleid, waardoor de praktijk mogelijkheden heeft verkend om buiten het OBW om zekerheid te verkrijgen. Onder invloed van het Duitse recht heeft bijvoorbeeld het afbetalingscontract zijn intrede gedaan.4 Dit contract stelde een verkoper in staat om eigendom voor te behouden totdat de koopprijs was betaald. In 1902 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een eigendomsvoorbehoud niet in strijd was met de wet.5 Vanaf 1936 kende het OBW een wettelijke regeling van het afbetalingscontract (huurkoop).6 Het afbetalingscontract had echter alleen zekerheid tot gevolg voor schuldeisers die zaken aan hun schuldenaar ‘leverden’7 en leende zich niet voor schuldeiser die zekerheid wilden op de zaken van de schuldenaar. Het idee dat eigendom als zekerheidsrecht diende, heeft ook buiten het afbetalingscontract toepassing gevonden.