5.3.6 Verzuim en faillissement

Voor het pandrecht (pledge construction) op vorderingen geldt dat de pledgee in beginsel pas bevoegd is om tot actieve inning over te gaan als de pandgever in verzuim is. Op grond van een pactum antichresis kan de pledgee deze bevoegdheid echter al op een eerder moment verkrijgen, bijvoorbeeld op het moment van vestiging van het pandrecht.1 Het intreden van verzuim speelt verder vooral een rol bij de vuistloze zekerheidsrechten: mortgage, general notarial bond en special notarial bond. Als de schuldenaar in verzuim komt, kan de mortgagee overgaan tot executie. Hiertoe kan hij, indien gewenst, zich de feitelijke macht over de in mortgage gegeven goederen verschaffen.2 Evenzo kan de special notarial bondholder overgaan tot perfection van zijn notarial bond. Dit houdt in dat hij zich de feitelijke heerschappij over het zekerheidsobject verschaft.3 Voor de positie van de mortgagee of de special notarial bondholder in een eventueel faillissement maakt het niet uit of hij het bezit van het onderpand heeft.4 Als hij evenwel in het bezit van het onderpand is, treedt het recht van pandgebruik in werking. Dit betekent dat de mortgagee in possession en de special notarial bondholder in possession bevoegd en verplicht zijn het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken, in het belang van de schuldenaar.5

Voor de positie van de general notarial bondholder is het intreden van verzuim van de schuldenaar een belangrijk moment. Vanaf het intreden van verzuim is de general notarial bondholder namelijk bevoegd om over te gaan tot perfection. Zoals uiteengezet in §5.3.3 leidt perfection ertoe dat de general notarial bondholder een recht van pledge verkrijgt. Met het recht van pledge treedt ook het recht van pandgebruik in werking. Bovendien verkrijgt de schuldeiser door perfection de aan dit het recht van pledge verbonden voorrang in faillissement.6 Als de general notarial bondholder niet voor faillissement overgaat tot perfection, heeft hij geen zakelijk zekerheidsrecht in faillissement. De general notarial bondholder heeft slechts voorrang op de verkoopopbrengst tegenover concurrente crediteuren. Dit voorrangsrecht geldt echter pas nadat alle andere preferente crediteuren uit de verkoopopbrengst van de roerende zaken zijn voldaan. De general notarial bondholder heeft dus slechts voorrang op het free residue7 van de verkoopopbrengst van de roerende goederen van de schuldenaar.8

In faillissement9 moet de curator of de gezekerde crediteur de zekerheidsobjecten te gelde maken. Een pledgee is bevoegd om het pandobject in faillissement onder zich te houden en de executie zelf ter hand te nemen. Hiervoor heeft de pledgee echter maar beperkt de tijd: de executoriale verkoop dient te hebben plaatsgevonden voor aanvang van de tweede vergadering van faillissementsschuldeisers (meeting of creditors).10 Zolang de crediteur in faillissement het bezit van het onderpand heeft, blijven de regels van pledge op hem van toepassing. Dit betekent dat hij bevoegd en verplicht is om door te gaan met de uitoefening van zijn recht van pandgebruik tot hij het onderpand executoriaal heeft verkocht.

Als de pledgee niet zelf overgaat tot executie, dient hij het onderpand af te staan aan de curator. Dit doet niets af aan het recht van voorrang van de pledgee op de executie-opbrengst.11 Bij het recht van mortgage is executoriale verkoop door de curator zelfs het uitgangspunt. Als de curator dit wenst, dient de mortgagee in possession het (bezit van) het onderpand zo snel mogelijk aan hem af te staan.12 Met het afstaan van het onderpand aan de curator eindigt het recht van pandgebruik van de pledgee en de mortgagee in possession.

Veel nadeel zal dit eindigen van het recht van pandgebruik de pledgee echter niet berokkenen. Hij behoudt namelijk met voorrang op andere crediteuren het recht op de (geldelijke opbrengst van) de vruchten van het onderpand. De vruchten die tijdens insolventie uit het onderpand voortkomen gelden namelijk als opbrengsten (proceeds) van het onderpand. De gezekerde schuldeiser heeft een recht van voorrang op alle proceeds die betrekking hebben op het onderpand, dus zowel de verkoopopbrengst als de vruchten.13 Onder vruchten vallen zowel natuurlijke vruchten als burgerlijke vruchten.14