2.9 Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk heb ik laten zien dat in EEG-verband in de jaren ’50 en ’60 van de vorige eeuw de interne en externe neutraliteit en de gefractioneerde betaling de doorslaggevende redenen zijn geweest om te kiezen voor een systeem van belasting op de toegevoegde waarde met aftrek van voorbelasting. De aftrek van voorbelasting vormt het hart van een dergelijk systeem. Ondanks het belang om juist op het punt van de aftrek van voorbelasting richtlijnconform te zijn, heeft Nederland daar bij de implementatie van de Zesde richtlijn bewust niet voor gekozen. Ofschoon in de Zesde richtlijn sprake was van een andere benadering van de aftrek dan in de Tweede richtlijn hield Nederland vast aan de oude systematiek. Daardoor ontstond er een verschil tussen de Europese en de Nederlandse systematiek. Gold onder de Zesde richtlijn: ‘een ondernemer heeft alleen recht op aftrek bij gebruik voor belaste prestaties’, onder de Nederlandse regelgeving gold: ‘een ondernemer heeft altijd recht op aftrek tenzij hij gebruikt voor vrijgestelde prestaties’. Daarnaast was van belang dat de wetgever bij de implementatie van de Zesde richtlijn slechts in beperkte mate gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om fictieve heffingen in te voeren. De wetgever heeft ervoor gekozen om in bijna alle gevallen waarin de Zesde richtlijn fictieve heffing mogelijk maakt omdat sprake is van gebruik van goederen en diensten in de consumptieve sfeer, btw-druk te realiseren door het uitsluiten van de aftrek.

Ofschoon er weinig bekend is over de redenen waarom Nederland bij de implementatie van de Zesde richtlijn heeft vastgehouden aan de oude systematiek, leid ik uit de beschikbare informatie af dat de wetgever de oude systematiek simpelweg beter vond dan de nieuwe systematiek, omdat in de oude systematiek de oplossing besloten lag voor de gevallen waarin een ondernemer in het kader van zijn onderneming goederen en diensten aanschafte die hij niet ging gebruiken voor belaste handelingen (bijvoorbeeld omdat een voorraad goederen in vlammen opgaat). De wetgever kon echter in 1978 nog niet voorzien dat het Hof van Justitie EU de leer van het keuzevermogen zou ontwikkelen, welke leer roet in het Nederlandse eten zou gooien.

Met het Lennartz-arrest heeft het Hof van Justitie EU in 1991 een begin gemaakt met de ontwikkeling van zijn leer van het keuzevermogen. Deze leer kan omschreven worden als ‘rechtersrecht’, hij valt niet terug te voeren op regelgeving. De leer van het keuzevermogen legt de verbinding tussen enerzijds het recht op aftrek bij de aanschaf van investeringsgoederen en anderzijds de toepassing van fictieve heffingen bij de onttrekking of het gebruik door de ondernemer voor privédoeleinden. Met het Charles/Charles-Tijmens-arrest werd pijnlijk duidelijk dat bij gemengd gebruik van een investeringsgoed door een combinatie van toepassing van de leer van het keuzevermogen en het ontbreken van de mogelijkheid fictieve heffing er sprake was van een ongewenst gat in de Nederlandse regelgeving. Met de wijziging van art. 15 wet en de introductie van een aantal nieuwe fictieve heffingen beoogde de wetgever met ingang van 1 januari 2007 dit gat te dichten.